重庆市第二中级人民法院

民事判决书

（2015）渝二中法民终字第00049号

上诉人（原审原告）卜某某，男，19**年**月**日出生，汉族，居民。

委托代理人张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）奉节县某建材公司，住所地重庆市奉节县永安镇平湖街**号，工商注册号500236100******。

法定代表人叶某某，该公司经理。

委托代理人冉健，重庆环法律师事务所律师。

委托代理人王治平，重庆环法律师事务所律师。

上诉人卜某某因确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明：奉节县某建材公司（以下简称教育建司）于1990年8月6日被主管部门批准成立，1991年9月2日取得营业执照，具有合法的用工主体资格。教育建司于1991年4月1日以奉建（1991）3号文件任命卜某某为教育建司第二工程队的队长。卜某某先后以项目工程内部经营承包的方式，承包完成了奉节县梅子中学、高治小学等十多所学校的建设工程施工任务。卜某某、教育建司之间是以完成建设工程项目，实行自负盈亏、单独核算管理方式，卜某某向教育建司交纳一定比例的管理点子费，卜某某自行组织生产的方式运行至今。卜某某、教育建司之间未签订劳动合同，卜某某未按月领取过工资。卜某某还取得了该行业的助理工程师职称，证书上注明的单位是教育建司。教育建司一直未给卜某某办理社会统筹保险。卜某某、教育建司发生争议，2014年7月14日，卜某某向重庆市奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认其与教育建司之间存在劳动关系。2014年7月22日，重庆市奉节县劳动人事争议仲裁委员会以奉节劳仲不字（2014）第30号不予受理通知书而不予受理。卜某某不服该通知，遂起诉到法院，要求确认与教育建司之间自1991年4月1日起至今存在劳动关系。

一审法院认为，教育建司是依法成立的公司，具备合法的用工主体资格。卜某某、教育建司之间的关系是否属于劳动关系是本案的争议焦点。从本案查明的事实看，虽然教育建司任命卜某某为教育建司第二工程队的队长，但卜某某全部是以项目工程内部经营承包的方式与教育建司发生关系，实行自负盈亏、单独核算，卜某某向教育建司交纳一定比例的点子费用，卜某某完全自行组织生产的方式运行。教育建司从未给卜某某按月或按年发放过工资，更没有签订劳动合同。其实质是教育建司具有一个有建筑资质的牌子，收取点子费，卜某某作为实际施工承包人承揽教育系统的建设工程。卜某某、教育建司之间是一种工程承包合作关系，没有建立劳动关系的合意，也不具有人身及财产的从属性。故卜某某要求确认与教育建司自1991年4月1日起至今即存在劳动关系的请求，证据不足，不予支持。为正确贯彻执行劳动法律，切实保护劳动者和用人单位的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：卜某某与教育建司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由卜某某负担。

卜某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03590号民事判决书；二、依法确认上诉人与被上诉人之间于1991年4月1日起至今存在事实上的劳动关系。主要事实和理由：一、一审法院判决认定的事实是没有任何事实依据和法律根据的，纯属典型的认识错误。1、上诉人在1991年4月1日就被被上诉人以教建（1991）3号文件的形式任命为教育建司第二工程队的队长。从此时起，上诉人就与被上诉人之间形成了事实上的劳动关系。2、上诉人自与被上诉人之间形成事实的劳动关系之后，在数十年的时间里，上诉人没有在被上诉人所承包的工程范围外承揽任何一处建设工程，这就说明上诉人的人身属性属于被上诉人。事实上，被上诉人就是将上诉人作为单位职工在进行管理，否则就不可能产生内部承包关系。3、在本案中，上诉人于1991年4月就与被上诉人形成了事实上的劳动关系。按当时的政策，绝不允许全民所有制的企业与上诉人（作为农民工）签订劳动合同。自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，被上诉人没有履行法定义务，与上诉人签订劳动合同，亦未依法为上诉人办理各项社会统筹，这纯属于被上诉人违反劳动法和劳动合同法的相关规定。4、上诉人与被上诉人之间就是采取以内部承包经营的模式，在工程项目中，由上诉人在工程项目的利润中获得劳动报酬，这与机械的采用工资发放表支付工资没有本质性的区别，上诉人的工资报酬均来自于被上诉人所承包的建设工程，不是上诉人在工程范围外领取的工资报酬。5、上诉人作为劳动者在进行工程项目内部承包的过程中，为本工程的负责人，必须遵守被上诉人的各项规章制度，从事的是上诉人安排的工程项目的具体施工工作，符合认定事实劳动关系的法律特征。6、倘若在上诉人任职期间出现了工伤事故，第二工程队所招用的工人或员工依法申请工伤性质认定和劳动关系确认时，均要依法被认定由被上诉人承担工伤保险的责任和用工主体的法律责任。二、一审法院判决适用的法律是错误的。上诉人已举示了由被上诉人于1991年4月1日作出的教建（1991）3号任命上诉人为第二工程队队长的任职文件，举示了自1994年以来先后四次分别取得助工及助理工程师资格的证书复印件（原件至今仍在被上诉人处保管并使用）。这些证书上除记载上诉人的工作单位系“教育建司”而外，还体现了被上诉人将上诉人作为在该公司工作的相应技术人员了。上诉人还举示了多年来给被上诉人所缴纳管理费的收据。如果上诉人与被上诉人之间没有管理关系，怎么可能向被上诉人缴纳如此高额的管理费呢上诉人已经完成了举证责任。一审法院不应当判决上诉人承担举证不能的法律后果。应当按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的基本原则和最高人民法院《关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条的相关精神，结合《重庆市高级人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的暂行规定》的第六条的有关规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关事项，依法认定上诉人与被上诉人之间从1991年4月1日起至今建立了事实上的劳动关系。

教育建司答辩称一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，上诉人卜某某与被上诉人教育建司在双方签订的《项目工程内部经营承包合同》中，约定卜某某向教育建司按结算价款的一定比例交纳“工程管理费”。一审判决将其表述为“点子费”不妥，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人卜某某与被上诉人教育建司之间是否形成了劳动关系。虽然教育建司任命卜某某为教育建司第二工程队的队长，卜某某以教育建司的名义承包完成了多项工程，卜某某办理的有关证书载明单位为教育建司，但这些事实并不足以证明双方建立了劳动关系。双方实际发生的关系是，双方签订项目工程内部经营承包合同，卜某某作为实际施工人，使用教育建司的资质证书，以教育建司的名义承包、施工完成工程，卜某某自行组织施工队伍，自行筹集资金，自行承担工程质量、安全责任，独立核算，自负盈亏，教育建司仅收取一定比例的工程管理费。双方在每个工程内部经营承包合同终止后并无其他关系。卜某某并不在教育建司上班并接受考勤等管理，不承担其他工作任务，教育建司也从未向其支付工资。我国劳动法、劳动合同法、养老保险制度等施行多年，卜某某直至2014年7月才申请仲裁，之前也一直未提出与教育建司签订劳动合同、办理各项社会保险等要求，表明双方并无建立劳动关系的意思表示。教育建司任命卜某某为教育建司第二工程队的队长以及卜某某办理的有关证书载明单位为教育建司，但这只是为了双方在工程承包和施工中的合作方便而采取的形式，双方的工程合作关系实质与劳动关系的特征不符。至于这种合作关系是否合法不影响对双方是否具有劳动关系的认定。

综上，卜某某要求确认双方于1991年4月1日起至今存在事实上的劳动关系缺乏事实依据和法律依据，其上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人卜某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　柯　　言

审　判　员　肖　　毅

代理审判员　杜 抗 洪

二〇一五年三月二日

书　记　员　欧阳星宇

劳动关系纠纷