广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2014）南市民三初字第219号

原告：上海某某工贸有限公司。

法定代表人：王某，董事长。

委托代理人：蒙治逵，广西道森律师事务所律师。

委托代理人：田晶晶，广西道森律师事务所律师。

被告：陈某。

委托代理人：蒋星住，广西钰锦律师事务所律师。

原告上海某某工贸有限公司（以下简称某某公司）与被告陈某侵害商标权纠纷一案，本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人蒙治逵、田晶晶，被告陈某及其委托代理人蒋星住到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告于2003年1月22日经上海市工商行政管理局宝山分局核准登记成立，主要从事建筑防水砂浆、防水材料搅拌、加工、销售业务。2010年4月14日，获准注册“NIUYUAN某某”商标，核定使用商品为第19类。该商标经原告多年的市场销售以及大量宣传推广，在行业内享有较高知名度与美誉度。自2010年注册“NIUYUAN某某”商标以来，原告发现南宁市逐渐出现大量假冒“某某”商标的商品，遂委托本公司员工王厚学等数人到南宁市进行假冒伪劣产品的打假维权行动。王厚学于2014案7月3日以顾客身份来到南宁市连民水泥建材经营部，购买“某某K11纳米防水浆料”假冒商品，并进行了证据公证保全。该商品外包装上擅自使用了原告注册商标，严重侵犯了原告“某某”注册商标专用权。被告的侵权行为，造成原告商品在南宁市场销量下降，给原告造成重大经济损失。为保护“某某”注册商标的合法权益，2014年6月至7月期间，原告多次到南宁及贵港、玉林、钦州等地调查、维权，产生了公证费、律师费、差旅费、假货购物费、运输费、仓储费等维权必须发生的合理费用，依法应当由被告承担。请求法院判令：1、被告立即停止销售假冒“某某”商标的K11纳米防水浆料；2、被告赔偿原告经济损失9万元（暂计算至2014年8月1日）；3、被告承担原告进行商标维权而产生的公证费、律师费、差旅费以及假货购买、贮存、运输等合理费用共16238.80元；4、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：原告取得被控侵权产品时没有被告在场，原告单方取得公证文书不符合法律规定。原告主张被告侵权无充足事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、被告的行为是否构成侵害原告“NIUYUAN某某”注册商标权；2、原告要求被告赔偿经济损失9万元及维权费用16238.80元是否合法有据。

原告在诉讼中提供了以下证据以支持其诉讼主张：证据1、南宁市连民水泥建材经营部的工商《电脑咨询单》，证明被告的诉讼主体资格；证据2、原告的《营业执照》、《组织机构代码证》、（2014）沪宝证经字第421号《公证书》和《法定代表人证明》，证明原告的诉讼主体资格；证据3、《委托书》、（2014）沪宝证经字第420号《公证书》、《劳动合同》、《工作证明》和王厚学的身份证复印件，证明原告授权其公司员工王厚学进行商标维权，王厚学工作地点在上海，到南宁异地维权需支付差旅费；证据4、第6796030号《商标注册证》、（2014）沪宝证经字第422号《公证书》，证明原告于2010年4月14日经国家商标局注册“某某”商标，是“某某”商标的合法注册人，核定使用商品第19类，原告提供的《商标注册证》复印件与原件相符；证据5、成都某某公司的《营业执照》、《组织机构代码证》以及《授权书》、《情况说明》，证明原告是成都某某公司的股东、实际控制人，原告委托成都某某公司负责对“某某”牌防水材料的加工、生产及广西市场的销售，成都某某公司是“某某”商标的合法使用人；证据6、（2014）桂南证内字第4238号《公证书》，证明从公证书附件照片上可看出被告销售假冒“某某”商品的外观特征，被告持续销售假冒“某某”商品，原告购买商品并储存于兴宁区鸡村房屋以维权；证据7、《某某K11（20KG）真假对比》，证明依据真假“某某”商品的对比说明及真“某某”商品的外观图片可看出被告销售的是假冒商品，被告未经原告许可销售标有“某某”商标的商品，侵犯了原告的注册商标专用权；证据8、《货物运输承包合同》、2013年全年发货单及销售明细表、2014年上半年发货单及销售明细表，证明“某某”商品从2013年至今由成都运输到南宁的情况，2013年全年销售货款2031112元，上半年销售货款1086432元，2014年上半年销售货款451937元，2014年较2013年同期销售货款明显降低，原告根据实际销售减少的情况要求被告赔偿9万元符合法律规定；证据9、收据、转账单、仓库租赁合同及收款凭证、运输费凭证、差旅食宿费凭证、公证费收据和律师费发票，证明原告维权支出的差旅食宿费、公证费、律师费及购买假冒商品及储存的所有费用合计40722元。补充证据：1、《品质管理体系认证证书》、《绿色建材标志授权证》、《国家3A级质量服务信用企业》，证明“某某”商标在行业内享有较高知名度和美誉度；证据2、《授权书》，证明原告委托刘碧源在广西进行“某某”商标打假维权的事项，委托期限自2014年4月16日至2014年12月31日，刘碧源差旅费、交通费、住宿和伙食费属原告维权支付的必要合理开支；证据3、《民事诉讼代理委托合同》，证明原告维权聘请律师支付的费用合计35000元，其中由本案被告承担5000元。

对于原告提供的证据，被告的质证意见是：对证据1、2和4的真实性、合法性和关联性予以认可，对证据3有异议；证据5的授权书未经相关部门认证，其中也未明确防水浆料是否包括K11纳米防水浆料，不认可原告与成都某某公司的关系；不认可证据6的合法性，应先经工商局查处，公司才有权维权打假、鉴别产品真伪及进行公证等，且该公证书只能证实王厚学到被告的商店购买了货物，但未于现场或被告在场情况下进行拍照而是在回到原告的仓库时拍照，而该照片也不能证明物品系在被告处购买；证据7为原告自行制作，未经第三方评估、鉴定；对证据8、9的真实性、合法性和关联性均有异议；对补充证据1～3有异议且认为补充证据3上未加盖公司公章，只有王厚学签名。

本院对原告提供的证据的认证意见是：因被告对证据1、2、4的真实性、合法性和关联性无异议，本院对证据1、2、4予以确认，作为认定本案事实的依据；被告虽然对证据3提出了异议，但未提出相反的证据，故本院对该证据予以确认；证据5，因成都某某公司系讼争被侵权商标产品的广西市场经销商与本案具有关联性，故可以作为本案的证据使用；证据6，公证书，被告虽提出异议，但未提供相反证据推翻该公证书，本院对被告的异议不予采纳，对证据6的证明力予以确认，作为认定本案事实的依据；证据7，系原告自行制作，只是原告对被控侵权产品与“NIUYUAN某某”商标产品自行进行对比说明，属于当事人的陈述，不能作为本案侵权与否判定的依据；证据8，来源于原告，无其他证据佐证其真实性，证明力较弱，故本院对该证据不予采信；证据9，是原告用以证明因维权所支出的合理开支的证据，经本院核实与本案具有关联性且属于合理开支的，本院将作为酌定赔偿合理开支的依据。补充证据1，其中的《品质管理体系认证证书》与本案不具有关联性，故不予采纳为本案证据使用，《绿色建材标志授权证》、《国家3A级质量服务信用企业》与本案具有关联性，可以证明原告企业和产品品牌曾经获得相关荣誉的事实；补充证据2，被告虽然提出异议，但未提出相反的证据，故本院对该证据予以确认；补充证据3，原告在证据交换后之后在补充证据3的同名合同文本上加盖公章予以确认，故本院对补充证据3的真实性及反映的客观事实予以确认

被告在诉讼中未向本院提供证据支持其主张。

经审理查明：

2010年4月14日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准，获得“NIUYUAN某某”注册商标，注册证号为第6796030号，商标核定使用商品为商品分类表第19类，包括纤维板、防水卷材、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料、石料粘合剂等，注册有效期为2010年4月14日至2020年4月13日。

原告于2007年获得中国建筑材料流通协会认定其所生产的“某某”牌填缝剂、防水砂浆等系列产品的各项指标符合国家强制性标准，评为“中国绿色、环保、节能建材产品”；2008年，中国建筑材料流通协会又颁发给原告证书，认定其所生产的“某某”牌填缝剂、防水砂浆等系列产品为2008年-2010年中国建筑施工首选环保优质品牌，认定企业为“国家建材AAA级质量服务信用企业”。

2009年10月1日，原告出具《授权书》，授权成都某某公司加工、生产“某某”牌K11防水胶等以及负责在广西等市场的销售，授权期限为签署授权书之日2009年10月1日起10年。

2014年7月1日，某某公司委托其职员王厚学向广西南宁市桂南公证处申请保全证据公证，同年7月3日，王厚学与公证人员赴位于南宁市明秀西路163－20号门面招牌标识“连民五金油漆”的商铺，王厚学以普通消费者身份在该店以单价200元购买本案被控侵权产品20桶，取得加盖“南宁市连民水泥建材经营部发票专用章”印章、编号为0017262、标注商品名称为“某某防水”的《连民五金装饰材料批发部发货清单》一张，南宁市桂南公证处对该过程进行了公证，并封存了被控侵权产品，于本案庭审中向本院完好移交了1桶。

经观察，成都某某公司在广西区销售的“某某”牌某某K11纳米防水浆料包装桶上的商标为原告的涉案注册商标即汉语拼音“NIUYUAN”和中文“某某”组成，拼音居中文之上；本案被控侵权产品防水浆料包装桶上的商标由中文“某某”与汉语拼音“NIUYUAN”组成，拼音居中文之下。

原告在提起本案时还同时提起了另外6起诉讼案件（另案处理），主张含本案在内的7件案件因制止侵权行为产生的合理开支包含南宁市公证处的收费2868元，广西道森律师事务所的收费35000元，交通费17915元，房屋租金及其他被控侵权产品储存费815元，住宿费6591元，伙食费3722元及购买被控侵权物的费用（各案有所不同）。本案购买被控侵权物费用为4000元，原告主张因制止侵权行为产生的合理开支为16238.80元。

还查明：陈某系个体工商户，于2004年11月24日依法取得营业执照，字号为南宁市连民水泥建材经营部，主营涂料（油漆）及其稀释剂批发兼零售。

本院认为：原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6796030号的“NIUYUAN某某”商标，依法取得注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

一、关于被告的行为是否构成侵害原告“NIUYUAN某某”注册商标权的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案被控侵权产品防水涂料与原告的第6796030号的“NIUYUAN某某”注册商标核定使用商品中的防水卷材、涂层（建筑材料）属同类商品。经比对，被控侵权防水涂料上使用“某某NIUYUAN”标识，汉语拼音“NIUYUAN””、中文“某某”与原告的第6796030号的“NIUYUAN某某”注册商标中的汉语拼音和中文完全相同，仅在组合时将拼音“NIUYUAN”置于中文“某某”之下，而原告的注册商标为拼音“NIUYUAN”置中文“某某”之上，两者这种差别并不能让普通消费者注意到并区别开来，整体结构相似。由于原告的“NIUYUAN某某”注册商标具有一定的显著性，考虑到原告的涉案注册商标在建材行业具有一定的知名度，被控侵权产品上标注“某某NIUYUAN”标识，极易使消费者将该产品误认为原告的产品，或认为其来源与原告的注册商标有特定的联系，故本院认定被诉侵权商标“某某NIUYUAN”与原告的“NIUYUAN某某”注册商标构成近似。本案被告销售侵犯原告的“NIUYUAN某某”注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，依法应承担侵权民事责任。对于被告称原告取得被控侵权产品时被告没有在场，原告单方取得公证文书不符合法律规定的辩解，被告并无相反证据推翻该公证书，故其抗辩意见不能成立，本院不予支持。

二、关于原告要求被告赔偿经济损失9万元及维权费用16238.80元是否合法有据的问题。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。被告在本案中侵犯原告的“NIUYUAN某某”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，本院对原告要求被告停止侵权、赔偿损失的请求予以支持。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”的规定，由于原告未能充分证明其遭受的实际损失，也未能对侵权人的获利进行举证，而被告否认其行为构成侵权而未提供相应获利的证据，原告因侵权所受到的损失和被告因侵权所获利益难以确定，故本院依法适用法定赔偿，综合考虑被告的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及原告注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为1万元。对于原告要求被告支付其因制止被告侵权行为而支付的合理费用，本院审核原告提供的公证费、律师费、交通费、被控侵权产品储存费、住宿费、伙食费等票据的合法性、合理性以及综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为5000元。原告要求被告赔偿经济损失9万元及维权费用16238.80元，过高部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院法释（2002）32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告陈某立即停止销售侵犯原告上海某某工贸有限公司第6796030号“NIUYUAN某某”注册商标专用权的产品K11纳米防水浆料；

二、被告陈某赔偿原告上海某某工贸有限公司经济损失10000元；

三、被告陈某赔偿原告上海某某工贸有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支5000元；

四、驳回原告上海某某工贸有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2914元，由被告陈某负担。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；帐号：20×××77）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　蒙文琦

审　判　员　曾晓东

代理审判员　李雪琳

二〇一五年二月十三日

书　记　员　谢志丹

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