安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2013）芜中民一初字第00163号

原告：广某建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市.

法定代表人：周某，该公司总经理。

委托代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。

委托代理人：江雪梅，安徽江声律师事务所律师。

被告：芜湖和某科技投资有限公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：汪某某，该公司总经理。

委托代理人：胡灿平，该公司员工。

被告：浙江华某实业有限公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：蔡某某。

被告：韩某某，男，汉族，住浙江省杭州市。

委托代理人：奚某，安徽国伦律师事务所律师。

委托代理人：秦尤佳，安徽国伦律师事务所实习律师。

原告广某建设集团有限公司（以下简称广某公司）与被告芜湖和某科技投资有限公司（以下简称和某公司）、浙江华某实业有限公司（以下简称华某公司）、韩某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告广某公司的委托代理人郑光海、汪雪梅，被告和某公司的委托代理人胡灿平，被告韩某某及其委托代理人奚某到庭参加诉讼。被告华某公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广某公司诉称：2012年8月17日，广某公司与和某公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定和某公司将“芜湖和某科技园AC座、BD座写字楼土建安装工程（地下一层地上17-26层），建筑面积161742平方米”发包给广某公司承包，合同价款暂定为195928341.00元。合同结算价款、进度款支付等双方同意按《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》约定办理。同时双方特别约定：因和某公司违约或毁约，和某公司应向广某公司支付合同价款20%的违约金。合同履约保证金壹仟万元整，华某公司同意为和某公司履约向广某公司承担连带保证责任，保证责任范围为工程款、利息、违约金、损失赔偿金、律师费、诉讼费等。

广某公司与和某公司为全面完成上述主体工程，就该项目的附属工程签订《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》作为《建设工程施工合同》的附件，该附属工程合同约定：和某公司将芜湖和某科技园A、C座、B、D座、E座及科技广场幕墙工程发包给广某公司承包，合同价暂定为壹亿元整，因本工程停建、换件等非承包人原因致使承包人广某公司解除合同的，发包人和某公司除支付已完工程量价款外再按本合同协议书暂定价的20%赔偿承包人的损失。

广某公司为履行上述合同义务，向和某公司支付了合同履行保证金共计1200万元。同时，广某公司依据和某公司下达的《进场（施工）通知书》，进入了该项目工程约定的芜湖和某科技园施工地点进行施工，目前土建工程已基本完工，幕墙工程已完成设计等前期准备工程。

因广某公司正在承建的上述二项工程所涉面积73557.3平方米的土地使用权被芜湖市中级人民法院拍卖给韩某某，韩某某已签订受让协议且已经支付对价，同时，韩某某已对竞拍的土地使用权作出了符合相关规划要求的承诺。而依据2013年3月22日芜湖市中级人民法院对涉案土地评估异议复函确定，土地评估价值不包括广某公司的地下项目在建费用。韩某某在合法取得涉案土地使用权后，必须按照该土地的原规划继续在建工程施工，故其应当对广某公司的在建地下工程项目支付合理的对价。请求法院：1、判决解除广某公司与和某公司2012年8月17日签订的《建设工程施工合同》，以及《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》和《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》；2、判决和某公司向广某公司返还保证金1200万元、支付在建工程款24258684.63元、实际损失费及可得利益损失740万元和违约金1800万元，共计人民币61658684.63元；3、判决韩某某对和某公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判决和某公司承担本案的律师代理费120万元；5、判决和某公司承担本案的诉讼费用；6、判决华某公司对和某公司上述债务承担连带保证责任；7、确认广某公司对在建工程依法享有优先受偿权。

和某公司答辩称：对广某公司的起诉无异议。

韩某某答辩称：请求驳回广某公司对韩某某的诉讼请求。理由：1、韩某某不是涉案工程的当事人及保证人，无需承担连带责任。2、韩某某与广某公司不存在涉案建设工程的买卖关系。

华某公司未作答辩。

广某公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：

一、《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》、《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》，证明：涉案项目合同价均为暂定价；华某公司为和某公司承担连带保证责任。

二、《芜湖和某科技园道路施工合同》、收据（五份），证明：广某公司支付了工程保证金1200万元。

三、《合同终止协议书》、《进场通知书》，证明：和某公司与案外人浙江华厦建设集团有限公司解除合同并通知广某公司于2012年7月13日进场施工。

四、《国有出让工业用地拍卖公告》、《对于芜湖和某科技投资有限公司评估异议的答复函》，证明：涉案工程土地已经被拍卖成交，该土地使用权已经不属于和某公司。

五、《资质证书》，证明：广某公司具有合法的承包资质。

六、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，证明：涉案工程已经取得建设用地、工程规划许可。

七、《浙江省建筑安装工程费用定额》，证明：广某公司承包涉案工程可得利润定额。

八、私营企业基本注册信息查询单，证明：芜湖广某建设工程有限公司是广某公司的子公司。

九、《承诺书》，证明：韩某某应支付工程对价。

十、《设计合同》、《声明》、设计图纸（电子版），证明：广某公司为幕墙工程进行了设计、施工筹备。

十一、《委托代理合同》及律师代理费发票，证明：广某公司为实现债权而支付的律师代理费。

十二、《鉴定报告》，证明：本案建设工程造价。

十三、合同解除综合费用一览表，证明：广某公司发生的实际损失为61658684.63元。

十四、《承诺函》，证明：和某公司所欠的保证金及违约金，广某公司有权就桩基部分变现的价款优先受偿。

和某公司质证认为：一、证据一、三、四、五、六、七、八、十、十一、十二、十四无异议。二、证据二无异议。1200万元保证金中的150万元以临时道路工程款抵扣。三、证据九是广某公司单方出具，因工程停工，和某公司无法继续履行。

韩某某质证认为：一、对证据一、二、四、五、七、八、十、十一、十二、十三、十四的真实性不发表意见，与韩某某无关。二、证据三的真实性无异议。但广某公司在芜湖市中级人民法院告知涉案土地被查封的情况下仍进场施工，是违法施工。三、证据六真实性无异议，但未看到建设工程施工许可证。四、对证据九的真实性无异议，不能证明韩某某有购买涉案在建工程的意图，更不能理解为韩某某与广某公司达成购买涉案在建工程的合意。韩某某承诺的对象是芜湖市中级人民法院而非广某公司，与本案无关联性。

华某公司未对上述证据发表质证意见。

韩某某为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：

一、《对于芜湖和某科技投资有限公司土地使用权拍卖异议的答复函》，证明：广某公司2012年7月13日开始施工的工程是在芜湖市中级人民法院已告知其涉案土地使用权已经被法院查封的前提下实施，该施工行为是不合法行为。

二、《芜湖钱塘拍卖有限公司工业土地、住宅房及汽车拍卖会特别规定》，证明：韩某某不应支付对价购买该宗地上的在建工程。

广某公司质证认为：一、证据一真实性无异议，但不能达到对方证明目的，涉案工程只是限制转让，并未限制施工。同时证明韩某某知道在建工程的情况，应该支付对价。二、证据二无异议。但不认可证明目的，可以证明韩某某知道在建工程的情况，应该支付对价。

和某公司质证认为：对韩某某所举证据无异议。

华某公司未对上述证据发表质证意见。

和某公司、华某公司未向本院提交证据。

在本案审理过程中，广某公司申请对本案在建工程及临时工程的造价进行评估，本院依法委托安徽博华工程咨询有限公司进行了评估，于2014年3月26日出具了鉴定报告，鉴定结论如下：芜湖和某科技园ABCD写字楼工程中涉案部分金额为48523431.16元；临时设施工程中涉案部分金额为2950107.86元。

和某公司质证认为：对鉴定报告无异议。

韩某某质证认为：与其无关，不发表意见。

华某公司未对该证据发表质证意见。

本院对广某公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十四予以认定，对证据十三不予认定。对韩某某提供的证据一、二的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对安徽博华工程咨询有限公司出具的鉴定报告予以认定。

经审理查明：2012年8月17日，广某公司与和某公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定和某公司将“芜湖和某科技园AC座、BD座写字楼土建安装工程（地下一层地上17-26层），建筑面积161742平方米”发包给广某公司承包，合同价款暂定为195928341.00元。合同结算价款、进度款支付等双方同意按《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》约定办理。同时双方特别约定：因和某公司违约或毁约，和某公司应向广某公司支付合同价款20%的违约金。合同履约保证金壹仟万元整，华某公司同意为和某公司履约向广某公司承担连带保证责任，保证责任范围为：工程款、利息、违约金、损失赔偿金、律师费、诉讼费等。

广某公司与和某公司于2012年5月31日签订《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》作为《建设工程施工合同》的附件，该附属工程合同约定：和某公司将芜湖和某科技园A、C座、B、D座、E座及科技广场幕墙工程发包给广某公司承包，合同价暂定为壹亿元整，因本工程停建、换件等非承包人原因致使承包人广某公司解除合同的，发包人和某公司除支付已完工程量价款外再按本合同协议书暂定价的20%赔偿承包人的损失。

广某公司共向和某公司支付了合同履行保证金共计1200万元，其中150万元根据《芜湖和某科技园道路施工合同》的约定以该合同项下临时道路工程款抵扣。

2012年7月6日，和某公司通知广某公司于2013年7月13日进场施工。涉案工程现已停工。

2013年4月，涉案在建工程所涉土地使用权已经被芜湖市中级人民法院拍卖给韩某某，韩某某在2013年4月25日向芜湖市中级人民法院出具《承诺函》，承诺：（1）必须仍按市规委会批准的该项目规划设计方案实施。（2）必须继续履行原芜湖和某科技投资有限公司签订的该宗地块原《投资合同》及《土地出让合同》。（3）必须自行处理该宗地上在建工程等所有遗留问题。2013年3月22日，芜湖市中级人民法院对涉案土地评估异议复函确定，土地评估价值不包括广某公司的地下项目在建费用。

2014年4月4日，和某公司出具承诺函，承诺以涉案工程AC座、BD座写字楼地下桩基部分以评估价25714854.39元全部抵押及转让给广某公司，广某公司有权对该桩基部分的权益予以处分。广某公司对此承诺函予以认可，并在诉讼请求中对此部分金额予以扣减。

本案在审理过程中，广某公司申请对本案在建工程及临时设施工程款进行审计，本院依法委托安徽博华工程咨询有限公司进行审计。安徽博华工程咨询有限公司于2014年3月26日出具鉴定报告，该鉴定报告载明：2013年7月22日，双方对已完工程价款结算及被迫停工的损失签订了协议书；芜湖和某科技园ABCD写字楼工程中涉案部分金额为48523431.16元；临时设施工程中涉案部分金额为2950107.86元。

本院认为：综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》是否应解除。二、本案工程款数额的认定及相关违约金、损失的承担。三、韩某某是否应对本案工程款及相关违约金、损失的支付承担连带责任。四、华某公司是否应承担保证责任。五、广某公司就本案工程款是否对涉案工程享有优先受偿权。现分析如下：

一、关于本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》是否应解除。本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》是双方真实意思表示，且广某公司具有施工的合法资质，相关工程也已经取得工程规划许可证及建设用地许可证，应为合法有效的合同，但因涉案工程所涉土地使用权已经转让给第三人韩某某，在现有情况下无法继续履行施工合同，且和某公司对广某公司的此项请求并无异议，因此本院对广某公司请求解除上述合同的主张予以支持。

二、关于本案工程款数额的认定及相关违约金、损失的承担问题。（1）本案中广某公司向和某公司支付了履约保证金1200万元，现合同已经解除，和某公司应返还此1200万元履约保证金。（2）本案工程款经鉴定涉案工程造价为48523431.16元，临时工程造价为2950107.86元。因在临时设施部分有150万元工程款已经折抵履约保证金，故该款应该在工程款中予以扣除。广某公司与和某公司就涉案在建工程AC座、BD座钻孔灌注桩（工程造价为25714854.39元）另行达成协议解决，广某公司起诉的金额已经将此部分工程款扣除，本案剩余工程款为24258684.63元（工程造价48523431.16元＋临时工程造价2950107.86元-抵扣保证金的临时道路工程款150万元-AC座、BD座钻孔灌注桩工程款25714854.39元）。（3）关于广某公司主张的因合同解除导致的可得利益损失共计740万元，因其不是解除合同所发生的实际损失，本院对此部分主张不予支持。（4）关于广某公司主张的主体工程违约金1600万元，在《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》第六条第8项中约定：若解除合同甲方一次性付清已完工程款，并按本合同总价款的20%赔偿给乙方，同时在《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》第五条第1项约定：因本工程停建、缓建等非承包人原因致使承包人解除合同的，发包人除支付清已完工工程量价款外再按本合同协议书中暂定价的20%作赔偿给承包人的损失。虽然在合同中约定合同解除时和某公司应按照合同总价款的20%支付违约金，但本案合同已履行的部分经鉴定为51473538.02元，应按照此鉴定价格的20%支付违约金，即违约金应为10294707.60元。至于广某公司主张的幕墙工程违约金200万元，因该份合同未实际履行，且广某公司未能举证证明其因准备履行此份合同所发生的实际损失，故本院对广某公司就幕墙工程所主张的违约金不予支持。（5）关于广某公司主张的实现债权费用120万元，在合同中约定了相关实现债权费用由和某公司承担，但因广某公司只提交了30万元的票据予以证实，本院对此30万元律师代理费予以认定，应由和某公司承担。综上，和某公司应返还广某公司履约保证金1200万元，并支付工程款24258684.63元、违约金10294707.60元及实现债权费用30万元，合计46553392.23元。

三、关于韩某某是否应对本案工程款及相关违约金、损失的支付承担连带责任。韩某某不是本案建设工程施工合同的当事人，虽然涉案工程所涉土地使用权已经转让至其名下，且韩某某在购买该土地使用权时亦向芜湖市中级人民法院明示应自行处理该宗地上在建工程等所有遗留问题，但本案为工程款的支付纠纷，韩某某在本案中并无权利义务，因此韩某某不应对涉案工程的履约保证金返还、工程款及违约金的支付承担连带责任。

四、关于华某公司的保证责任问题。华某公司在建设工程施工合同中明确表示对上述保证金、工程款、违约金及实现债权费用的支付承担连带清偿责任，本院对广某公司要求华某公司承担连带清偿责任的主张予以支持。

五、关于广某公司就本案工程款是否对涉案工程享有优先受偿权问题。因2013年7月22日，广某公司与和某公司对已经完工程价款结算及被迫停工的损失签订了协议书，而本案于2013年5月20日已经立案受理，按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条的规定，本院对广某公司要求就本案工程款对涉案工程享有优先受偿权的主张予以支持。

综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：

一、解除广某建设集团有限公司与芜湖和某科技投资有限公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充合同（建安工程）》及《芜湖和某科技园外墙幕墙工程施工内容及结算专用条款》。

二、芜湖和某科技投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还广某建设集团有限公司履约保证金1200万元、工程款24258684.63元及违约金10294707.60元、实现债权费用30万元，合计46553392.23元。

三、广某建设集团有限公司就上述工程款24258684.63元对本案工程享有优先受偿权

四、浙江华某实业有限公司对上述第二项下债务承担连带清偿责任；浙江华某实业有限公司在承担清偿责任后，有权向被告芜湖和某科技投资有限公司追偿。

五、驳回广某建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费311413元、保全费5000元，合计316413元，由广某建设集团有限公司负担56413元，由芜湖和某科技投资有限公司、浙江华某实业有限公司共同负担25万元；本案鉴定费用30万元，由芜湖和某科技投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至安徽省高级人民法院。

审　判　长　王　琼

代理审判员　蔡　俊

人民陪审员　彭广峰

二〇一四年十一月二十七日

书　记　员　鲁晨辉

合同纠纷