杭州市富阳区人民法院

民事判决书

（2014）杭富民初字第2469号

原告：湖南省某有限公司，住所地：湖南省湘潭市某某区某某路**号。

法定代表人：谈某。

委托代理人：孙毅，浙江三乔律师事务所律师。

委托代理人：王森洪，浙江人地律师事务所律师。

被告：山东省某建设工程总公司，住所地：山东省济南市某某区某某小区*区*号。

法定代表人：温某亮，总经理。

委托代理人：宋某强，该公司职员。

委托代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。

原告湖南省某有限公司为与被告山东省某建设工程总公司（以下分别简称湖南三建公司、对外建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年10月17日向本院提起诉讼。本院于当日以预立方式进行立案。审理中，被告对外建设公司对管辖权提出异议，认为我国《民事诉讼法》明确规定民事案件的管辖适用“原告就被告”的基本原则，对外建设公司在山东省济南市历下区管辖范围内，结合案情方面的需要，浙江省富阳市（现为杭州市富阳区）人民法院对本案没有管辖权，要求将本案移送山东省济南市历下区人民法院审理。2014年12月17日，本院对本案进行正式立案。经审查，本院认为：我国《民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。原告湖南三建公司所主张的建设工程坐落于浙江省富阳市高桥镇（现为富阳区银湖街道）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。因此，本院具有管辖权，被告要求移送的理由不能成立，遂裁定驳回被告对外建设公司对本案管辖权提出的异议。被告不服，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉称：对外建设公司住所地位于济南市管辖范围内，本案应由济南市中级人民法院管辖；建设工程承包合同是否合法有效并适用于本案需依法确定，请求撤销裁定，将该案移送至济南市中级人民法院管辖。杭州中院经审查后认为：《民诉法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”；本案涉案工程坐落于杭州市富阳区，故原审法院对本案有管辖权；关于建设工程承包合同是否合法有效以及是否适用于本案系本案实体审理范围，综上，被告对外建设公司的上诉请求依法不能成立，于2015年1月20日作出（2015）浙杭辖终字第95号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭进行了审理。双方的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2007年8月25日，原告下辖湖南三建杭州分公司与被告对外建设公司签订施工承包合同，约定了建设范围及结算方式等内容。2009年12月9日，由原告施工的工程在各有关部门的参加下正式通过竣工验收，结论为符合国家质量标准，同意使用，同时交富阳建设局登记备案。原告依约履行全部义务，而被告却一直拖欠部分工程款。故起诉要求：1、依法判令被告支付原告工程款3610483元；2、依法判令被告支付原告按中国人民银行同期同类贷款利率从应付款之日起至于实际履行完毕之日止的工程款利息，暂计算从2009年12月24日起至2011年1月28日止为439505.53元、从2011年1月29日起至2011年11月24日止为285574.05元、从2011年11月25日起至2011年12月28日止为29153.21元、从2011年12月29日起至2012年1月13日止为13068.22元、从2012年1月14日起至2014年5月27日止为519909.55元，共计1287210.56元；3、依法判令被告承担本案诉讼费。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：

1、证明1份（复印件），证明余迪江是涉案工程实际施工人，但并不是法律意义上的施工人，而只是管理和组织涉案工程的施工人；

2、民事起诉状1份2页、民事裁定书1份3页（复印件），证明原告以余迪江的名义于2012年曾向被告及业主主张过权利，虽然法院以余迪江与本案没有直接利害关系驳回了起诉，但曾经确实主张过权利，诉讼时效并没有超过；

3、合同1份（复印件），证明原、被告签订建设工程施工合同，就涉案工程进行了权利和义务的约定；

4、竣工验收备案材料1份（复印件），证明原告施工的涉案工程已通过竣工验收，并在富阳建设局进行了备案；

5、云水山居一期土建工程（山东）1份，证明已支付工程款日期及数额，需要指出的是其中2008年12月9日所支付的200000元是其他单独工程的工程款，需要予以扣除；

6、证明1份（复印件），证明施工的别墅排屋编号的变更情况；

7、证明1份（复印件），证明由原告下属杭州分公司予以证明涉案工程整个项目均由余迪江施工的事实；

8、2010年5月的工程决算书1份、2010年7月的工程决算书1份，证明原告施工工程的工程款数额；

9、建设工程取费表1份、建设工程决算书1份，证明原告确实收到200000元工程款，但该笔工程款是另外的单独工程的工程款，并不是涉案工程的工程款，应在收到的总工程款中予以扣减；

10、（2014）杭富民初字第1374号案件的民事起诉状及民事裁定书各1份（复印件），证明以余迪江名义再一次向被告主张权利的事实。

被告答辩称：被告是与原告下属的杭州分公司签订的施工合同，而不是本案原告，我国民事诉讼法也明确规定领取营业执照的分支机构可以作为诉讼主体参与诉讼；我国合同法确立了合同相对性原理，因此，如果本案要进行诉讼，原告下属的杭州分公司可作为诉讼主体来主张所谓的权利。涉案工程在实际的施工过程中，原告及其下属杭州分公司均未参与到涉案工程的实际施工过程中来；原告下属杭州分公司已提供了相关的证据证实。从其提供的证据来看，案外人余迪江或挂靠或借用，均为法律所明确禁止。因此，本案从程序上讲，原告的主体不适格。从实体上说，涉案工程至今尚未进行竣工结算，即涉案工程总价款到目前为止，尚未最终出具竣工结算值，是否拖欠涉案工程施工人的工程款等尚未明确。原告下属杭州分公司仅仅是签订了一份承包合同，但签订合同不等于履行了合同，原告如果要主张权利，仍需提供证据证明其参与了涉案工程的施工及切实合法有效的证据来证实涉案工程的总价款，包括拖欠的工程款数额等。而到目前为止，被告没有看到原告提供法律认可的有效证据证实。涉案工程先前经过了数次起诉和撤诉，已浪费了很多的司法资源，而本次诉讼，本案的原告仍不具备诉讼主体资格。同时，在被告接到法院的传票之前，根本没有原告包括下属杭州分公司向包括被告在内的有关单位主张过任何的权利，包括被告在内的有关单位和人员也没有与原告包括下属杭州分公司打过任何交道，因此本案已超过法定的诉讼时效。由于系建设工程，被告一直主张追加涉案工程的业主及其投资人为被告或第三人，这样有利于涉案工程的一次性解决。因此，被告建议原告撤回本案诉讼，或追加有关单位为本案当事人，或法院依法驳回原告的起诉。

被告未向本院提交证据材料。

对原告提交的证据材料，被告质证认为：证据1，恰恰证实涉案工程的实际施工人是案外人余迪江，根据最高人民法院2005年司法解释的本意，当时是为了解决托欠农民工的工资问题才规定了实际施工人，实际施工人在实践中就是指包工头，而不是指的本案原告；同时结合原告提供的证据2及（2014）杭富民初字第1374号，都可以充分显示出原告的解释是没有依据的；从这两次诉讼看，原告至今也认为实际施工人就是指余迪江等包工头，该份证据的实际出具人是原告下属分公司，恰恰证实如果要主张权利，原告的下属分公司作为诉讼主体是符合我国法律明确规定的。证据2，结合当时的庭审情况，可以证实余迪江是涉案工程的实际施工人，但该案被裁定驳回是因为当时的原告余迪江没有提供有效证据证实其与本案原告下属的杭州分公司及涉案工程有直接关系；该次的诉讼是实际施工人余迪江自己主张权利，与本案原告没有任何关系，这也根本不能起到时效中断的证据事实；在本案庭审中，原告的下属杭州分公司恰恰出具了证明证实余迪江是涉案工程的实际施工人，可以得出原告及其下属的杭州分公司没有参与到涉案工程的实际施工中来；既然没有施工，根本就谈不上主张权利，更谈不上拖欠本案原告的工程款。证据3，真实性无异议，该份合同的承包人是原告的下属杭州分公司，至于余迪江与杭州分公司的关系，被告并不知情；该份合同总价7140000元，而在先前的诉讼中，实际施工人余迪江本身就自认已收到14212100元，可以证实被告不存在拖欠工程款的行为；至于剩余的尾款，本身还包含着包工程的审计费、工程的质保金等，而涉案工程至今尚未办理正式的竣工结算，也就得出被告是不存在恶意拖欠工程款的事实。证据4，真实性无异议，这是报送给政府的，该份材料证实涉案工程与本案的原告没有直接关系，在涉案工程竣工以后，本案原告及其杭州分公司从来没有找过包括被告在内的单位及人员主张过权利，也就更没有给本案被告提交过竣工结算报告；这也证实本案超过了诉讼时效。证据5，在该份证据中，当时的原告余迪江自认收到了工程款14212100元，本次庭审中，本案原告声称在2008年12月9日的200000元系其他工程的工程款，被告不认可，原告也没有提供其他合法有效的证据证实该200000元不包括在工程款之内，因此不应扣减。证据6，真实性无异议，该证据中也明确写明了余迪江工区，结合原告的下属杭州分公司出具的证明，可以证实本案原告及其杭州分公司没有参与到涉案工程的实际施工过程中来，也就得出余迪江是涉案工程的实际施工人的事实。证据7，该证据出具人是原告的下属杭州分公司，同时被告是与原告的下属杭州公司签订的施工合同，根据我国民诉法等均明确规定，从形式上来看，原告的下属杭州分公司可作为原告来主张权利，而本案的原告是不适格的；原告的下属杭州分公司也承认余迪江是涉案工程的实际施工人，涉案工程全部由余迪江负责，说明涉案工程的实际施工人是余迪江，本案原告的主体是不适格的。证据8，在先前的案外人余迪江的两次诉讼中，包括本案原告的起诉，被告收到的法院材料中从来没有收到过原告的下属杭州分公司出具的竣工结算报告，而在今天的庭审中，原告提供出了所谓2010年5月份其下属杭州分公司出具的所谓竣工结算报告，这很让人怀疑，也让人不可理解，在先前的诉讼中，从来没有说明过。同时，原告的下属杭州分公司出具的竣工结算报告，从来没有给被告送达过，被告也不知情；而对于2010年7月份，被告提交给涉案工程的业主的工程结算书，是被告提交的竣工结算报告，该份报告在提交以后，被告与业主之间尚未就涉案工程办理正式的竣工结算，这也就导致到今天涉案工程的总价款无法确定；根据法律规定和施工（包括结算）惯例，施工单位提供的工程结算书，在提交给业主以后，需由业主审核，而审核的结果基本是核减的；而本案原告既然拿着该份结算书来主张其所谓的拖欠工程款的依据，被告认为是没有法律依据和事实依据的，更不应得到法律的支持；为公平、公正地审理本案，被告也要求法院准许将涉案工程的业主及投资人参与到本案中来，一并解除涉案工程的有关事宜，这样也可以更好地解决本案诉讼。证据9，无法看出与本案工程之间有何关系及关联，在之前的起诉与开庭时，原告也好，余迪江也好，均没有提到200000元工程款的问题，因此，被告也需要庭后查看相关数据再予以核实；另外，建设工程取费表是2013年7月19日，付款是2008年12月9日，两者之间没有关联，相关内容由业主直接审核的，不能证明与被告有关。证据10，真实性无异议，对余迪江的再一次诉讼，可以得出涉案工程的实际施工人是余迪江，这也是反映最高人民法院司法解释的本意为了解决俗称的劳务费即农民工工资问题，而不包括本案原告在内，本案原告不在实际施工人范围之内；余迪江的诉讼并不代表本案原告的诉讼，不能得出本案原告向包括本案被告在内的当事人提出过权利主张，更不能得出诉讼时效中断的事实，即本案原告的诉讼超过了法定的诉讼时效。

对前述证据材料，本院认证如下：证据1〜4、6、7、10，其真实性均予以确认；证据5，系原告方自行列制，但对其曾收到款项等事实予以确认；证据8，其中2010年5月份的决算书，原告未能进一步举证证明其已提交给被告等，不予确认；对2010年7月份的决算书，加盖有被告公司印章，对其真实性予以确认；证据9，对建筑工程取费表，载明的工程名称为云水山居木平台工程，加盖有杭州金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇公司）合同专用章，时间为2013年7月19日，工程造价为212575元，余迪江在该表上签具“同意”字样；其中的工程决算书，并未经任何单位或个人盖章、签字确认；原告均未进一步举证，故对其证明目的，不予确认。

经审理，本院认定如下事实：

1、2007年8月25日，对外建设公司与湖南三建杭州分公司签订《云水山居一期别墅、排屋施工承包补充合同》一份，约定：一、承包范围及价款：1、承包范围：施工图内除室外栏杆、落水系统、车库门、门窗、外墙涂料以外的土建水电工程；2、本标段别墅七幢（B9-B15）5060平方米、排屋四幢（F1-F4）4460平方米，平方造价暂定750元，（结算时按实调整），合同总价约7140000元，作为进度款支付依据在整个施工期至工程结算完成均不作调整（包括变更签证及超面积）；二、工程竣工结算方式：1、取费标准及结算方式：1.1取费标准：（直接工程费＋技术措施费）×10%，不含上交总包单位管理费及税金，总包单位管理费由发包方同开发商另行结算；1.2除以上费用外，其余费用以及在工程结算以前出台的有关费税均不计取；2、结算依据：2.1浙江省建筑工程预算定额（2003版）；2.2材料结算价格的取定：以《杭州市建设工程造价信息正刊》富阳镇信息价为结算依据，以施工工期前80%的各月份内发布的市场信息价为基础，按算术平均法计算出单项材料价格；无信息价的需经发包人签证，方可作为结算依据；2.3本工程隐蔽工程记录及地质报告不作为工程结算依据，需凭甲方签证单结算；2.4本工程所有签证必须由发包人指派人员签字并加盖技术章后作为施工及结算依据；2.5由发包人直接指定专业队伍施工的（室外栏杆、落水系统、车库门、门窗、外墙涂料），按其总价的2%计配合费用，其他费用均不得计取，施工过程中承包人应密切配合；2.6外墙石材价格由发包人确认（价格内含施工单位采保费3%）；3.预算、结算的提交：3.1施工图全套提供15日内承包人向发包人提交工程施工图预算，如提交延期工程款双倍延期支付；3.2工程验收后30日内承包人向发包人提交工程竣工结算，如提交延期工程款双倍延期支付；3.3承包人提交的竣工结算应保证准确性，工程审核费按有关文件规定由承包人支付部分，在工程结算时扣除；三、质量保证及奖励办法：1、工程质量：1.1承包人自愿支付给发包人质量保证金即350000元……1.3工程整体达到富阳市“文明工地”并达到国家规定的合格标准，质量保证金全额退还（无息）；1.4工程达到国家规定的合格标准但没有整体达到富阳市“文明工地”，质量保证金全额扣除（业主责任除外）；1.5质量保证金返还凭竣工验收书及“文明工地”有关凭证按奖罚条款结算后付清（无息）……2.1本工程总工期为240天（2007年8月20日至2008年4月30日），其中别墅主体结顶为2007年11月30日、排屋主体结顶为2007年12月30日；本标段任一幢主体或总工期延期，应视为整个标段延期；整个标段应在2008年4月30日全部完成……四、付款方式：发包人按以下每幢号工程形象支付工程进度款，承包人在完成以下工程形象进度后一星期内填写工程款支付申请表，付款的比例依据为暂定的每幢造价，即每有一幢达到形象要求，则支付该幢的进度款，付款以本合同暂定造价为依据：1.±0.00完成，施工区域场地平整，按总平面布置要求完成，付合同价35%；2.主体结顶，通过中间验收并主体达到合格标准，付合同价35%；3.工程装饰完工，基本达到验收标准，付合同价10%；4.工程竣工验收书领取后，付至结算价的90%；5.竣工一年时付5%，两年时结清工程款；6.施工单位开工前提交年度计划报表审核，每月提交本院形象进度和下月计划进度审核，按审核后发包人工程部下发的进度要求执行；凡工程进度延期的进度款支付加倍延期；总工期延期的按合同有关工期条款重罚；施工过程中如有质量不符合要求的，拒付进度款；等等。

涉案工程系被告对外建设公司向建设单位金宇公司承包后将其中的部分工程转包给湖南三建杭州分公司。工程经施工后，已通过竣工验收。

2、2012年4月23日，余迪江作为原告以金宇公司、对外建设公司为被告向本院提起诉讼。案经审理，本院以对外建设公司与湖南三建杭州分公司签订《补充合同》时，余迪江作为湖南三建杭州分公司名义在合同上签字，余迪江主张系涉案工程实际施工人，在举证期限内未提供有效证据予以证明，对其主张本院不予认定，故余迪江与本案没有直接利害关系，其起诉不符合起诉条件，于2012年6月21日作出驳回余迪江起诉的（2012）杭富民初字第964号民事裁定。

2014年6月11日，余迪江作为原告以湖南三建杭州分公司、湖南三建公司、对外建设公司为被告向本院提起诉讼。审理中，余迪江向本院提出撤诉申请，本院于2014年9月19日作出准许撤回起诉的（2014）杭富民初字第1374-2号民事裁定。

在前述案件的审理中，余迪江均称对外建设公司至今已向余迪江支付工程款14212100元。本案审理中，原告湖南三建公司称，其中2008年12月9日支付的200000元系其他工程款项，应从被告已付款项中扣减。

3、工程竣工后，就提交的工程造价决算审核资料而言，原告称已于2010年5月份提交，有施图纸、联系单等，但具体的资料、数量及向谁提交并接收，原告均未作出明确说明，并据此提供相应的证据材料。被告则称，原告方到底向谁递交了什么资料均不清楚，原告证据8中的决算书，被告之前从来未看到过。

4、就原告提交的证据8如最终不能作为定案依据，原告是否需要申请造价审核的问题，在本院限定的期限内，原告未提交相应的申请。

本院认为：本案双方讼争的焦点有以下几点：1、原告的主体资格是否适格？2、如原告主体适格，则主张工程款的条件是否成就？工程款数额如何确定？原告提交的证据8是否可以作为定案的依据？3、本案的诉讼时效是否已超过？4、被告主张的业主以及投资人是否应当追加为本案的被告或者第三人？5、原告主张的已付的工程款中2008年12月9日的200000元是否应扣减？

我国民事诉讼法虽规定其他组织可以作为诉讼主体参加诉讼，但湖南三建杭州分公司系原告下属单位且不具有独立法人资格的事实各方均不持异议。本案《补充合同》对湖南三建杭州分公司而言，除享有权利外，还应承担与此相关联的义务。当湖南三建杭州分公司无法对外独立承担义务时，作为总公司的原告，理当承担相应的责任，与此相对应的，湖南三建公司有权作为原告依据《补充合同》的约定及相应的法律规定向本案被告主张权利；被告据此提出的辨称理由不能成立，本院不予支持。从双方确认一致的事实看，被告承接工程后，仅将其中的部分工程而非全部转包给原告，此即工程领域中的分包。原告提交的证据8，从形式上看，2010年5月份的决算书系以湖南三建公司杭州分公司名义作出，2010年7月份的决算书系以被告名义作出，两份决算书的有关工程量、价款等内容完全相同，原告又未举证证明以湖南三建杭州分公司名义作出的决算书已送达给被告并经被告确认，且结合双方确认的部分转包事实，本院对原告的该项主张不予确认和支持；2010年7月份的决算书，按照建筑行业惯例及要求，系被告用以提交给业主金宇公司审核，且经审核后存在着核增核减的情形，因此，也不能作为原告主张工程款总额的依据。由于工程系分包，按举证规则，作为原告应证明其是否已向被告实际提交了相应的决算资料以及详细的资料情况，或据此申请本院委托具有资质的机构进行造价鉴定，但在本院限定的期限内，原告未提交基础资料和申请，本院无法确定涉案工程款总额，进而对原告要求被告支付尚欠工程款并承担逾期付款责任的请求，本院无法予以支持。鉴于此，对双方讼争的时效、200000元是否应扣减等，本案中不再予以赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告湖南省某有限公司的诉讼请求。

本案受理费45982元，由原告湖南省某有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　傅红盛

人民陪审员　戚利达

人民陪审员　钟胜宜

二〇一五年五月二十二日

书　记　员　陈水英

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