河北省唐山市古冶区人民法院

民事判决书

（2012）古民初字第1023号

原告河南省某某企业集团有限公司，住所地长恒县浦西区长城大道西段北侧，组织机构代码1*******5

法定代表人王某亮，该公司总经理。

委托代理人郝某清，该公司项目经理。

委托代理人张秀宏，河北嘉实律师事务所律师。

被告保定市某某建筑装饰工程公司，住所地保定市北市区卫生路付**号。

法定代表人孟某荣，该公司董事长。

被告唐山某某房地产开发有限公司，住所地唐山市古冶区福善里***国道南，组织机构代码7*******6。

法定代表人翟某宇，该公司董事长。

委托代理人史某荣，该公司会计。

委托代理人张继远，河北益尔律师事务所律师。

原告河南省某某企业集团有限公司诉被告保定市某某建筑装饰工程公司、唐山某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告河南省某某企业集团有限公司的委托代理人郝某清、张秀宏，被告唐山某某房地产开发有限公司的委托代理人史某荣、张继远到庭参加诉讼，被告保定市某某建筑装饰工程公司经依法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。

原告河南省某某企业集团有限公司（以下简称为河南某某集团）诉称，2010年4月15日，第一被告与第二被告签订《建筑施工合同》，第二被告将唐山市古冶区林西民安佳园小区5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅楼的建筑施工工程承包给第一被告。承包方式及范围是“包工包料，完成图纸全部土建及安装工程。”合同的总价款约为1706.15万元。2010年5月15日，原告与第一被告签订《防水工程施工合同》，第一被告将上述工程中的防水工程分包给原告施工，该防水工程总价款约为54万元整。在该防水工程施工合同的履行过程中，由于第一被告材料供应不上造成停工，致使第二被告换了防水工程队伍，导致原告与第一被告的防水合同无法继续履行。原告已完成该建筑施工项目的防水工程量总计4438.8㎡，合同单价45元（㎡，完成的总工程量价款为199746元。原告多次催要，第一被告以第二被告未给其任何工程款为由，至今仍未支付。现原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》及相关法律规定，特具状诉至贵院，请求法院：1、判令第一被告支付所欠工程款人民币199746元整；2、判令第一被告按照合同约定支付违约金。3、判令第一被告与第二被告对上述款项承担连带责任；4、判令本案诉讼费用由被告负担。

被告保定市某某建筑装饰工程公司（以下简称保定某某公司）没有答辩意见。

被告唐山某某房地产开发有限公司（以下简称为唐山某某公司）辩称，1、我公司同原告没有合同关系，故原告诉我公司主体有误；2、我公司和第一被告有合同关系，但第一被告单方违约中途终止合同，给我公司造成巨大经济损失；3、因为第一被告终止合同，我公司无奈转包工程，本案争议的款项我公司已付清。4、第一被告所完成的部分防水工程不合格，我公司正在寻求诉讼解决，综上答辩请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

庭审中，原告与二被告围绕1、原告与二被告之间是否存在建设工程施工合同关系；2、原告要求第一被告支付工程款199746元及承担违约金并由第二被告承担连带责任的事实及法律依据等焦点问题进行了举证质证。

一、原告与二被告之间是否存在建设工程施工合同关系

原告为证明自己的主张，提交如下证据：证据一、2010年5月15日原告与第一被告之间有防水施工合同原件；证据二、2010年4月15日二被告之间有建筑施工合同复印件；证据三、河北省高级人民法院（2011）冀刑二终字第80号刑事裁定书原件；证据四、唐山市中级人民法院（2011）唐刑初字第72号刑事判决书复印件。经质证，被告唐山某某公司发表如下质证意见：证据一原告与第一被告于2010年5月15日签订的防水施工合同与我公司没有关联性；对证据二二被告于2010年4月15日签订建筑施工合同的真实性没有异议，确实是我方与第一被告的签订的施工合同；证据三河北省高级人民法院（2011）冀刑二终字第80号刑事裁定书不是原件，我们不同意质证。证据四唐山市中级人民法院（2011）唐刑初字第72号刑事判决书是复印件，我们不同意质证。因被告唐山某某房地产开发有限公司对证据一、证据二的真实性无异议，本院予以确认。证据三、四是已生效的裁判文书，本院对其真实性予以确认。

被告唐山某某公司为证明自己的主张，提交其与第一被告签订的建设工程施工合同复印件，正本在公安局，证明我们确实和第一被告有合同关系。经质证，原告对该证据真实性无异议，本院对此予以确认。

二、原告要求第一被告支付工程款199746元及承担违约金并由第二被告承担连带责任的事实及法律依据

原告为证明自己的主张，提交如下证据，证据五、2010年7月22日防水工程约定结算证明；证据六、保定某某公司施工单位施工负责人闫宇星于2010年7月6日给原告出具了工程量单子，证明工程量的计算方法；证据七、防水材料出库单10张，证明购买的原材料。关于违约金是依据《防水工程施工合同》第九条确定的，违约金为199746元×30%即5992.38元。经质证，被告唐山某某公司认为原告提交的证据五、六与被告没有关联性。2010年以前保定某某公司就不存在了，2010年7月保定某某公司还在给原告方盖章，既然不存在了，怎么能盖章。所以对上述证据的真实性有异议。证据七中收据既没有公章也没有注明给哪个工程干，所以不能确认其真实性。

被告唐山某某公司为证明自己的主张，提交证据二、其与孙佐利2010年8月18日签订的《建设工程劳务承包合同》及转包的相关凭证共62页，证明被告没有义务替保定某某公司支付款项，而且也没有法律依据，从事实上说唐山某某公司已经支付的款项已经远远超过了和保定某某公司签订的合同约定的款项，被告唐山某某公司有账，但是税务已经把账封了。按原告的诉请保定某某公司杨晓峰差19万多元，就因为杨晓峰跑了被告唐山某某公司为他垫付了40多万元。我们有三点要说：一、双方约定工程要通过质检合格以后才能付款。二、工程完工达标后付款，但是现在杨晓峰跑了，没有达标。三、如果顺延五天不能履行合同，允许我们转包，现在这个工程我们已经转包出去了，转包给了孙佐利。工程款项已经付给转包单位了。经质证，原告认为该合同是在2010年8月18日签订的，原告施工时间是在8月18日之前，该合同签订时原告已经退场了，所以被告方提交的证据与本案没有关联性。据原告了解，被告唐山某某公司是做到正负零的时候退的场。原告做的是正负零以下的工程，是基础工程，而该合同做的是正负零以上的工程。

本院对上述证据的认证意见，对原告提交的证据五2010年7月22日防水工程结算证明、证据六2010年7月6日闫宇星出具的防水工程量单子，该两组证据均加盖了被告保定某某公司唐山项目部公章，并且该两组证据能相互印证，因此本院对证据五、六的真实性予以确认。对证据七十张购货凭证的真实性予以采信，但与本案的关联性不予采信。对被告提交的62页证据中《建设工程劳务承包合同》、《防水施工协议》的真实性及与本案的关联性予以确认，对其他证据与本案的关联性不予确认。

经审理查明，2010年4月15日，杨晓峰以靠挂的已于2009年2月10日被吊销营业执照的保定某某公司与唐山某某公司签订《建筑施工合同》，该建筑工程的名称为古冶区林西民安佳园小区5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅楼，施工地点为古冶区林西古林路中段西侧，工程内容为地下一层、地上六层砖混结构住宅楼。承包方式为包工包料，工期从2010年4月20日起至2010年10月20日，总日历天数为180天。合同总价约为1706.15万元。2010年5月15日，保定某某公司与河南某某集团签订《防水工程施工合同》，该防水工程名称为古冶区林西民安佳园小区5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅楼，承包方式为防水材料、人工，工程量约为12000平方米，施工部位包括基础地板、外墙立面、卫生间、屋顶，施工期限为2010年5月中旬至2010年5月底，单价为45元／㎡，合同价款约为540000元。在古冶区林西民安佳园小区5﹟、7﹟、9﹟、11﹟住宅楼项目防水工程施工过程中，因被告保定某某公司材料供应不上造成停工，导致被告唐山某某公司更换防水施工队伍。河南某某集团实际完成了4438.8㎡防水工程量。2010年7月6日，保定某某公司唐山项目部技术负责人阎宇星、防水施工负责人兰志英向原告出具防水工程量明细单，并加盖了保定某某公司唐山项目部章。唐山某某公司已支付保定某某公司工程款472153.95万元。2010年8月1日，唐山某某公司与王宏伟签订《防水施工协议》，工程项目名称为民安佳园防水项目（楼顶、卫生间、楼宇门顶），工程量为实际施工面积卫生间防水1132.64㎡、屋面防水3700.44㎡，合计4833.08㎡。2010年8月18日，唐山某某公司与孙佐利签订了《建设工程劳务承包合同》，约定由孙佐利完成四栋住宅楼全部±0.00以上全部施工项目，±0.00以下后续需要完善的各种施工项目各楼号全部达到竣工验收条件。另关于违约金5992.38元，本院当庭告知原告于庭审后二日内补交诉讼费，逾期视为放弃该部分诉讼请求。原告未补交诉讼费，视其已放弃对违约金5992.38元的主张。

另查明，杨晓峰因犯合同诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

本院认为，2010年5月15日保定某某公司将涉案工程中的防水工程分包给有专业防水贰级资质的河南某某集团，并签订《防水工程施工合同》，虽然保定某某公司被吊销营业执照，但在注销前其法人资格并未消灭，仍具有独立承担民事责任的主体资格，并且该合同是双方当事人真实意思表示，并且该合同不违反法律行政法规强行性规定，因此该合同应为有效。根据原告的举证其作为民安佳园防水工程的实际施工人已经完成了4438.8㎡的防水工程的情况，以及被告唐山某某公司提交的《建设工程劳务承包合同》、《防水工程施工合同》证明工程转包后的施工内容，尤其是防水施工的情况，本院对原告作为民安佳园防水工程的实际施工人已经完成了4438.8㎡的防水工程的事实予以采信，并且有保定某某公司项目部出具的防水工程量明细单佐证。因此，本院对原告要求被告保定某某公司支付所欠工程款199746元的诉讼请求予以支持。因被告唐山某某公司与原告不存在合同关系，因此原告诉请被告承担连带责任的诉讼请求理据不足，本院不予支持。另原告主张违约金5992.38元，但未补交相应诉讼费用，视为对该部分权利的放弃，本院对该主张不予支持。故本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告保定华夏建筑装饰工程公司于本判决生效后十日内给付原告河南省某某企业集团有限公司防水工程款人民币199746元。

二、原告河南省某某企业集团有限公司其他诉讼请求不予支持。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4295元，由被告保定华夏建筑装饰工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长　赵彩虹 

审　判　员　么伟利 

代理审判员　王　超 

二〇一二年十二月二十四日

书　记　员　欧阳丽梅

建设工程施工合同纠纷