北京市高级人民法院

民事判决书

（2008）高民终字第928号

上诉人（原审被告）余某某，男，19**年**月**日出生，汉族，住北京市顺义区马坡地区马坡花园**号院二区**楼**门**号。

委托代理人吴峥，北京市居庸律师事务所律师。

委托代理人陈刚毅，北京市居庸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）某某金属株式会社，住所地日本国琦玉县南琦玉郡菖蒲町昭和沼***番地。

法定代表人近某某，社长。

委托代理人王欣，北京市首创律师事务所律师。

委托代理人张立新，北京市首创律师事务所实习律师。

原审被告刘某，男，19**年**月**日出生，汉族，住北京市海淀区高梁桥斜街**号**号塔楼**号。

原审被告韩京磊，男，19**年**月**日出生，汉族，住北京市海淀区复兴路**号**号楼**门**号。

委托代理人王嘉本，北京市天驰律师事务所律师。

委托代理人焦铁烨，北京市天驰律师事务所律师。

上诉人余某某因与被上诉人某某金属株式会社（以下简称某某金属会社）、原审被告刘某、原审被告韩京磊出资纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第3117号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余某某的委托代理人吴峥，被上诉人某某金属会社的委托代理人王欣、张立新，原审被告韩京磊的委托代理人焦铁烨到庭参加诉讼。原审被告刘某经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原审原告某某金属会社在原审起诉称，2004年初，我方准备在中国投资运作产业废物资源化处理有关的项目并拟在中国国内投资设立与该项目有关的法人实体。经人介绍认识余某某。余某某称在中国国内设立公司手续较为复杂，其可以帮助办理有关手续。因此，我方于2004年7月9日给付余某某5000万日元。2005年2月16日，由余某某担任执行合伙人的北京越谷国际资源循环利用技术开发中心（以下简称北京越谷开发中心）成立，注册资金人民币100万元，合伙人为余某某、刘某、韩京磊。北京越谷开发中心成立后，我方了解到该开发中心没有将我方登记为合伙人，严重侵害了实际投资人即我方的合法权益。我方要求变更北京越谷开发中心的合伙人为我方，但余某某拒绝办理。为此，我方于2006年6月诉至北京市第一中级人民法院要求余某某和北京越谷开发中心返还上述款项。在该案庭审中余某某承认并确认用我方给付的5000万日元款项成立了北京越谷开发中心，并确认刘某及韩京磊等人均为挂名合伙人，二人均未实际出资。我方认为，虽然我方不是北京越谷开发中心在工商登记中的合伙人，但北京越谷开发中心全部注册资金为我方出资，我方是北京越谷开发中心的实际出资人的身份应该得到法律的承认。根据《中华人民共和国合伙企业法》第57条规定:“出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因，合伙企业应当解散”，以及第9条“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”的规定，在我方实际出资人的身份未得到确认的前提下，我方无法成为北京越谷开发中心的合伙人，北京越谷开发中心应当依法解散，在解散的基础上对北京越谷开发中心的财产进行清算，并依法将财产返还我方。请求法院判令:1、依法确认某某金属会社为北京越谷开发中心全部注册资金的实际出资人；2、余某某、刘某、韩京磊对北京越谷开发中进行清算，并在清算的基础上将北京越谷开发中心的剩余财产返还某某金属会社；3、由余某某、刘某、韩京磊承担诉讼费用。此后，某某金属会社变更诉讼请求。其称，依据新的《中华人民共和国合伙企业法》第14条规定，设立合伙企业应当有两个以上合伙人。因北京越谷开发中心的实际出资人为某某金属会社，该请求一旦被确认，北京越谷开发中心作为合伙企业的主体资格也随之消灭。此外，根据新《中华人民共和国合伙企业法》第108条规定，外国法人作为合伙人的管理办法由国务院另行规定。而国务院没有发布相关的行政法规，导致事实上和法律上外国法人无法成为合伙企业的合伙人。此时，余某某、刘某、韩京磊作为北京越谷开发中心的名义合伙人继续占有该笔资产应属不当得利，应当返还。且因相关资产登记在余某某、刘某、韩京磊名下，且已经受益，这种受益是以某某金属会社利益受损为前提的，故余某某、刘某、韩京磊应当连带向某某金属会社返还资产。某某金属会社的诉讼请求变更为:1、依法确认某某金属会社为实际出资人；2、判令余某某、刘某、韩京磊返还某某金属会社人民币100万元出资款；3、余某某、刘某、韩京磊承担诉讼费用。

原审被告余某某在原审答辩称，（一）、某某金属会社的诉讼请求缺乏法律支持。某某金属会社以股东权纠纷为由提起诉讼，要求确认其为北京越谷开发中心全部注册资金的实际出资人。同时，要求余某某、刘某、韩京磊返还人民币100万元。首先，两个诉求存在法律上的冲突，某某金属会社主张自己为北京越谷开发中心的实际出资人，实际是要从所谓的幕后走到台前，直接掌控北京越谷开发中心；如其诉求得以实现，某某金属会社也没有理由要求余某某、刘某、韩京磊向其支付人民币100万元。其次，根据北京越谷开发中心成立时生效的《中华人民共和国合伙企业法》（1997年8月1日施行）、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》（1997年11月19日施行）规定，合伙人对合伙企业承担无限责任，合伙企业登记时有出资权属证明即可，没有注册资金及对注册资金验资的要求。因此，本案中北京越谷开发中心注册资金为零，并不意味着没有实际出资。我方认为，不论是现行还是当时生效的《中华人民共和国合伙企业法》都不存在“实际出资人”的概念，某某金属会社更没有解释通过该法律如何得出其希望的诉讼请求。第三、某某金属会社主张其为北京越谷开发中心的实际合伙人，但其引用的《中华人民共和国合伙企业法》第108条是外国企业成为合伙企业合伙人需按照国务院有关规定，而相关规定目前尚未出台；某某金属会社主张其为北京越谷开发中心的实际股东，就必须说明其与目前北京越谷开发中心合伙人的法律关系，这也是其诉求获得支持的前提，简单说就是双方对此项目如何协商并进行制度性的安排，对此某某金属会社也避而不谈。我方认为，现某某金属会社的主张又使双方争议绕回“代理关系”上，对此北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第9043号民事裁定书已有了法律结论。在没有任何新证据的情况下，以同一请求另起一诉，是对社会法律资源的无端消耗。（二）、北京越谷开发中心是合伙组织，合伙以契约为特征。某某金属会社以实际出资人的身份向三个合伙人主张独占权，即使《中华人民共和国合伙企业法》对外国人加入合伙作出了规定，其主张合伙权利一人独占时，合伙已经不可能存在了，故某某金属会社的主张在法律上不成立。（三）、某某金属会社所主张的人民币100万元不当得利的返还，只能是债权。但双方都承认，北京越谷开发中心是为运作整个项目而成立的，在总体关系与帐目上不做全面的清结，某某金属会社不能证明其与余某某、刘某、韩京磊间存在人民币100万元的债权债务关系。综上所述，某某金属会社的诉讼请求与事实不符，于法无据，不应得到支持。请求法院驳回某某金属会社的诉讼请求。

原审被告刘某未答辩，亦未出庭参加诉讼。

原审被告韩京磊在原审答辩称，（一）、韩京磊并未实际出资，也未参与公司经营管理和分红。但从某某金属会社提供的证据表明北京越谷开发中心注册资金为零，因此，韩京磊不清楚该中心注册资金是人民币100万元还是零注资，韩京磊也不清楚某某金属会社与余某某是什么关系。（二）、依据旧的《中华人民共和国合伙企业法》第14条和新的《中华人民共和国合伙企业法》第19条的规定，合伙人依据合伙协议享有权利，履行义务，韩京磊与某某金属会社之间没有任何协议，所以不同意某某金属会社的诉讼请求。（三）、某某金属会社起诉书中所提到的事实过程，韩京磊不知情，与某某金属会社也没有过任何关系，故不同意某某金属会社的诉讼请求。

原审法院判决认为，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第304条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”某某金属会社系在日本国注册成立的公司，故本案为涉外民事纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条及第二十四条之规定，原审法院有权对本案行使司法管辖权。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在原审法院审理中，某某金属会社明确表示选择适用中华人民共和国法律解决本案纠纷。故法院将适用中华人民共和国法律审理本案。根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。原审审理中，某某金属会社提出其是北京越谷开发中心的实际出资人，余某某等认为某某金属会社是北京越谷开发中心的隐名合伙人。原审法院认为，第一、所谓隐名合伙，是指当事人的一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经济活动，而分享营业利益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙。出资的一方称为隐名合伙人；利用隐名合伙人的出资以自己的名义进行经济活动的一方称为出名营业人。隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种合同。隐名合伙人负出资义务，出名营业人负营业及分派利益的义务，双方互为义务，且互为对价。本案中，就本案目前现有证据，某某金属会社与余某某只是存在一个合作意向，至于双方合作的形式、目的，某某金属会社是否参与盈余分配、如何分配以及责任的分担等，余某某均无证据证明。第二、2006年4月13日，余某某《关于北京越谷国际利用有限公司（废物资源化处理项目）北京越谷国际资源循环利用技术研发中心成立情况的说明》表明，此前作为合作方的某某金属会社，因不便以实际投资人的身份在国内运作该项目并办理工商注册手续，经双方协商，全权委托余某某及其推荐人以自然人的名义，先后成立了北京越谷开发中心和北京越谷国际资源循环利用有限公司，并由余某某出任该公司的法定代表人。现余某某本人自愿对公司成立期间及该说明书签署之日前的日方投资款项负有安全保障义务，并愿对该项目前期运作及推进负责。在此期间若发现本人做出有损公司利益之事，本人愿承担一切法律责任。由此，在余某某收取了某某金属会社5000万日元注册成立了北京越谷开发中心，某某金属会社是北京越谷开发中心的实际出资人。余某某、韩京磊及刘某成为该中心的合伙人，享有合伙人的权利，而某某金属会社出资后并没有享受其应有的权利。在余某某没有证据证明其与某某金属会社关系的情况下，余某某占用某某金属会社资金、享受合伙人权利的行为构成不当得利。关于某某金属会社要求刘某及韩京磊返还人民币100万元的诉讼请求，虽然刘某、韩京磊作为合伙人的权利系某某金属会社出资之后所得，但该二人的权利义务系余某某使用某某金属会社的资金产生，故刘某及韩京磊对某某金属会社不负有返还人民币100万元出资的义务。余某某应当向某某金属会社承担人民币100万元的返还责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条之规定，判决:一、余某某于判决生效后十日内返还某某金属会社人民币100万元。二、驳回某某金属会社对刘某及韩京磊的诉讼请求。如果余某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

余某某不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，原审法院的逻辑是余某某与某某金属会社的合作仅为意向并未真正形成，故余某某收取某某金属会社资金没有合法依据，构成不当得利，而我方认为我方并未构成不当得利。纵观原审判决认定的事实，余某某取得款项是基于双方的合作（抑或说是意向），故余某某收取款项时存在合法依据，所以本案不符合法律规定的构成不当得利的基本要件，且不论双方合作的最终结果如何都不能改变某某金属会社支付的款项性质。综上，请求撤销原审判决第一项，维持第二项，驳回某某金属会社的诉讼请求。

某某金属会社服从原审法院判决，其同意原审判决的认定和处理。

原审被告刘某二审未出庭，亦未陈述答辩意见。

原审被告韩京磊同意原审判决的意见。

本院经审理查明，某某金属会社拟在中国投资运作产业废物资源化处理有关的项目，为此需要在中国国内投资设立与该项目有关的法人实体。2004年7月9日，某某金属会社交付余某某5000万日元。2004年11月25日，余某某、刘某、韩京磊签订私营企业合伙协议。2004年12月10日，北京越谷开发中心成立，注册资金人民币100万元，合伙人为余某某人民币60万元、韩京磊人民币30万元、刘某人民币10万元。某某金属会社、余某某、刘某及韩京磊均承认刘某、韩京磊未向北京越谷开发中心实际入资。北京越谷开发中心的作用为研发机构。某某金属会社参与了北京越谷开发中心的实际经营。

2006年4月13日，余某某《关于北京越谷国际利用有限公司（废物资源化处理项目）北京越谷国际资源循环利用技术研发中心成立情况的说明》。主要内容为，（1）某某金属会社为便于在中国投资运作废物资源化处理相关项目投资一亿五千万日元，作为项目前期开办投入费用，……鉴于目前项目运作情况及资金实际需要，日方决定追加投五亿日元并将于本说明确认后二十日至三十日之内投资到位。（2）此前作为合作方的某某金属会社，因不便以实际投资人的身份在国内运作该项目并办理工商注册手续，经双方协商，全权委托余某某及其推荐人以自然人的名义，在北京市海淀区工商局申报并注册，先后成立了北京越谷开发中心和北京越谷国际资源循环利用有限公司，并由余某某出任该公司的法定代表人。现该中心（2004年12月10日）、该公司（2005年9月26日）正式成立，并合法取得企业法人营业执照。（3）现余某某本人自愿对公司成立期间及该说明书签署之日前的日方投资款项负有安全保障义务，并愿对该项目前期运作及推进负责。在此期间若发现本人做出有损公司利益之事，本人愿承担一切法律责任。

2006年4月25日，某某金属会社聘用律师致余某某律师函，主要内容为，根据余某某2006年4月13日函中所确定的事实，北京越谷开发中心及北京越谷国际资源循环利用有限公司的实际出资人为某某金属会社，余某某仅为某某金属会社的代理人；某某金属会社要求余某某两种选择:向某某金属会社给付上述两家公司的出资，总计一亿五千万日元，或自行与某某金属会社推荐的股东候选人签署相应的股权转让协议。

另查，2006年6月，某某金属会社曾以委托代理纠纷起诉余某某及北京越谷开发中心，北京市第一中级人民法院作出（2006）一中民初字第9043号民事裁定，驳回了某某金属会社对余某某、北京越谷开发中心的起诉。

以上事实有（2006）一中民初字第9043号民事裁定书、《关于北京越谷国际利用有限公司（废物资源化处理项目）北京越谷国际资源循环利用技术研发中心成立情况的说明》、2006年4月25日律师函、工商登记情况及当事人庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，关于管辖和法律适用问题，原审法院认定对本案具有管辖权及适用中华人民共和国法律审理本案，符合我国法律规定，各方当事人对此均未提出异议，故本院对原审法院管辖及法律适用问题的认定予以确认。根据（2006）一中民初字第9043号民事裁定认定的事实和本案查明的事实，余某某与某某金属会社之间确有合作建立北京越谷开发中心的意向，但双方对于合作中心的股权构成、盈余分配、责任分担等重要内容并无明确约定，余某某亦无证据证明双方对此有过约定，故余某某主张某某金属会社是隐名合伙人的理由不成立，本院不予支持。在某某金属会社支付余某某5000万日元的情况下，余某某与刘某和韩京磊注册成立了北京越谷开发中心，而某某金属会社在北京越谷开发中心中并不是合伙人，亦未享有任何权益，故其请求余某某返还款项是适当的，本院予以支持。刘某、韩京磊虽然是北京越谷开发中心的合伙人，但与某某金属会社之间并未发生直接的债权债务关系，故刘某、韩京磊不负有返还款项的责任。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下:

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万三千八百五十元，由余某某负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一万三千八百五十元，由余某某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　范士卿

代理审判员　容　红

代理审判员　张　力

二○○八年十月二十三日

书　记　员　闫　妍

股东资格  确认