北京市第三中级人民法院

（2015）三中民终字第09943号

上诉人（原审原告）韩某，女，19**年**月**日出生。

委托代理人郭子龙。

委托代理人郭孜知，女，19**年**月**日出生。

上诉人（原审被告）某营销咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街**号建外SOHO北办公楼**座**层**。

法定代表人祝某华，董事长。

委托代理人陈绍森，北京市汉威律师事务所律师。

上诉人韩某、某营销咨询（北京）有限公司劳动争议纠纷一案，因双方均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第17592号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

2015年4月，韩某诉至一审法院称:韩某于2011年2月18日入职某营销公司，任职项目总监，月薪10000元，某营销公司每月在5日、20日左右分三次分别汇入韩某招商银行和建设银行的账户。2014年8月22日、8月31日，某营销公司以岗位撤销为由，要求韩某离职。现不服仲裁裁决起诉，请求确认韩某与某营销公司自2011年2月18日至2014年8月31日存在劳动关系，某营销公司支付韩某2014年8月1日至2014年8月31日拖欠工资3318.99元、2011年2月18日至2014年8月31日未休年休假工资27586.2元、违法解除劳动关系赔偿金80000元、2012年10月20日至2013年10月6日休息日加班工资23908元及法定节假日加班工资6896.55元。

某营销公司辩称:不同意韩某诉求。某营销公司已经按照合同约定实发了工资。某营销公司已经在2012年、2013年、2014年都安排了休年休假。某营销公司解除劳动关系是合法的，韩某违反了劳动合同及某营销公司的管理制度。韩某不存在加班，不认可休息日加班和法定节假日加班。

一审法院经审理查明:韩某2011年2月18日入职某营销公司，双方签订有劳动合同书。2014年2月19日，双方签订期限至2017年2月19日的劳动合同，约定韩某担任总监岗位，执行标准工时制度，月工资1400元，“……对工资的其他约定根据甲方相关制度执行”，合同第二十一条第6项约定“乙方必须遵守已签字确认的公司各项规章制度和奖惩措施”，第二十三条约定“公司管理制度”作为合同附件。

某营销公司提及了公司管理制度，其中规定:“……公司考勤制度……二、出勤规定……2、迟到／早退／旷工……e、无故旷工半天（事先未向主管或行政人员请假，事后又未能及时说明情况者），负激励200元整（并以此累计），月内连续旷工3天或年内累计旷工达5天者，属于严重违纪，公司有权予以解除劳动合同。”韩某对公司管理制度不予认可，称未履行法律规定的制定程序，亦未进行公示。

韩某称某营销公司于2014年8月找其谈话，说要把韩某所在部门取消，要求韩某离职，并询问了是否有补偿要求，但双方最终未能就补偿方案达成一致，韩某在2014年9月1日交接了工作后即申请了劳动仲裁。韩某就此提交了2014年8月22日、8月27日、9月1日的谈话录音。关于2014年8月22日谈话录音，韩某称对话人为某营销公司副总经理严宵程、副总经理张宏宇、人事主管何某，录音内容显示对话人向韩某表示其岗位将被撤销，某营销公司有意辞退韩某，但愿意对韩某进行经济补偿，韩某在质问对话人一些关于辞退原因的问题过程中，亦提出了有关经济补偿的问题，对话人表示会向某营销公司反映，录音中未显示就此有任何结论性的言论。关于2014年8月27日的谈话录音，韩某称对话人为某营销公司副总经理张宏宇，录音内容显示韩某与对话人继续谈论离职与补偿的问题，但仍未有结论，韩某询问自己的工资是否计算至8月31日，对话人对此回应“差不多吧”。2014年9月1日为两份谈话录音，韩某称第一份录音对话人为某营销公司董事长祝某华（亦为某营销公司法定代表人），录音内容显示韩某与对话人谈论了一些与韩某有关的某营销公司经营情况后，对话人询问韩某有何要求，韩某提出按照月工资10000元标准补偿工作年限，而对话人则认为韩某月基本工资是8000元，另有2000元为考核，双方就补偿问题各持己见，未能达成一致，韩某随后询问办理手续的问题，对话人表示让韩某找“宏宇”；韩某称第二份录音对话人某营销公司副总经理张宏宇，录音内容显示韩某向对话人询问了如何办理交接手续。某营销公司对2014年8月22日和8月27日的谈话录音不予认可，称韩某所述的对话人均非某营销公司人员；某营销公司当庭表示无法确认2014年9月1日的谈话录音是否为其法定代表人，但认为录音中未能体现某营销公司要与韩某解除劳动合同。在法院指定的期限内，某营销公司未就谈话录音向法院递交其他质证意见。

某营销公司于2014年9月5日向韩某寄送了情况说明通知，内容为:“自2014年9月2日起，您在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工超过3天。现通知您于2014年9月9日对该事到公司书面说明并正常上班，逾期将自2014年9月2日起按旷工处理，公司管理制度规定:月内连续旷工3天或年内累计旷工达5天者，解除劳动合同。”2014年9月15日，某营销公司向韩某寄送了解除劳动合同通知，内容为:“你未按《情况说明通知》的要求到公司进行书面情况说明，自2014年9月9日起，您在未履行任何请假手续的情况下，连续旷工又超过了3天。你的行为再一次严重违反公司管理制度。现通知你:自2014年9月15日起与你解除劳动合同，请在收到本通知书3日内到公司办理离职交接手续，逾期造成的一切后果由你本人承担。”韩某称未收到上述两份通知。

某营销公司提交了2012年8月至2014年9月的考勤表及打卡记录，显示韩某最后一次出勤记录时2014年9月1日。韩某对考勤表及打卡记录均不予认可。

韩某主张月工资标准为10000元，某营销公司每月分三次分别汇入韩某的招商银行和建设银行账户。韩某提交了招商银行交易明细和建设银行交易明细，招商银行交易明细显示每月5日左右均有以某营销公司名义汇入的工资，另多数月份均有以何某名义汇入的款项，建设银行交易明细显示每月均有以何某名义汇入的款项，韩某称某营销公司分别通过其账户和何某的账户发放工资。某营销公司认可显示为其名义汇入的款项为工资，不认可以何某名义汇入的款项，并称何某并非其人员。某营销公司提交了工资表及招商银行代发代扣业务详细信息，显示各月支付的数额与韩某提交的招商银行交易明细中以某营销公司名义汇入的工资数额一致。

朱×及于某分别以证人身份到庭，均称曾在某营销公司处工作，某营销公司分别通过其账户和何某的账户发放工资，朱×还当庭指认本案庭审的旁听人员即为何某。某营销公司对证人所×，并否认证人曾×。另，某营销公司曾委托其员工吴某玲作为代理人至法院领取了本案的起诉书及开庭传票，并填写了当事人诉讼送达地址确认书中的收件人为“吴某玲、何某”。

韩某称其每年应享有5天年休假，某营销公司未安排其休年休假。某营销公司称其每年春节期间放假统一安排员工休年休假，某营销公司提交了2012年、2013年、2014年、2015年的春节放假通知，显示某营销公司各年安排员工春节放假14天或15天，超出法定假日的部分为年休假。韩某对春节放假通知均不予认可。另，某营销公司提交的考勤表及打卡记录显示每年春节期间休息时间及未打卡时间与春节放假通知的时间相符。

韩某称工作期间存在休息日及法定节假日加班，并提交了大量工作照片，显示韩某组织举办展会等内容。某营销公司对此不予认可，称加班需经过申请及领导审批，韩某并无加班。

韩某曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，2015年3月19日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第11843号裁决书，裁决确认韩某与某营销公司于2011年2月18日至2014年8月31日存在劳动关系，某营销公司支付韩某2014年8月工资差额650元、2011年至2014年未休年休假工资2452.11元，驳回韩某的其他仲裁请求。

一审法院认为发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

韩某诉求的劳动关系存续期间与仲裁裁决期间一致，某营销公司亦未就此提出异议，法院不持异议。

本案中韩某提供的多份证据涉及到了何某，某营销公司否认何某为其员工，但某营销公司填写的当事人诉讼送达地址确认书中将何某填写为收件人，何某在旁听本案审理过程中，亦被证人当庭指认，故法院采信韩某所述何某为某营销公司工作人员的主张。

双方陈述的工资标准差异很大，韩某提交的招商银行交易明细及建设银行交易明显分别显示了某营销公司名义汇入款项和何某名义汇入款项，某营销公司虽否认何某名义汇入的款项，但法院已认定何某系某营销公司工作人员，故法院采信韩某主张的工资标准。某营销公司未能举证证明已经足额支付韩某2014年8月工资，法院对韩某主张的2014年8月工资差额予以支持。

韩某提交的谈话录音显示某营销公司向韩某提出了解除劳动合同的意思表示，某营销公司虽不认可2014年8月22日、27日录音中对话人为其工作人员，亦表示不确认2014年9月1日录音中的人员，但在法院指定的期限内未向法院递交其他质证意见，同时，有鉴于某营销公司在何某身×问题上有明显的不实陈述，法院对韩某提交的谈话录音予以采信。谈话录音显示某营销公司作出解除劳动合同的意思表示后，韩某虽对此产生质问，但亦开始就经济补偿问题与某营销公司进行协商，双方虽未能就经济补偿达成一致，但韩某亦主动进行了工作交接等，故法院认定双方就劳动合同解除一事协商达成一致，某营销公司应按照法律规定支付韩某解除劳动关系经济补偿金40000元。某营销公司作出的情况说明通知和解除劳动合同通知均发生在双方劳动关系解除之后，两份通知均因无事实依据而不发生法律效力。

韩某未能就入职某营销公司前的既往工作年限举证，故法院认定韩某自2012年2月18日开始享有每年5天年休假。某营销公司提交的春节放假通知中安排的休息时间与其提交的考勤表及打卡记录相符，韩某虽对此均不予认可，但未能提供反证，故法院采信某营销公司关于春节放假时安排年休假的主张，但某营销公司未就仲裁裁决的未休年休假工资起诉，法院仍按照仲裁裁决处理。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现韩某就加班情况所提供的证据不足以证明其加班事实，法院难以支持韩某有关加班费的诉求。

据此，一审法院于2015年6月，作出判决:一、确认韩某与某营销咨询（北京）有限公司于2011年2月18日至2014年8月31日期间存在劳动关系。二、某营销咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付韩某2014年8月工资差额三千三百一十八元九角九分。三、某营销咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付韩某解除劳动关系经济补偿金四万元。四、某营销咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付韩某未休年休假工资二千四百五十二元一角一分。五、驳回韩某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，韩某不服，向本院提出上诉，认为:一、某营销公司系单方违法解除与韩某的劳动合同，一审法院认定双方为协商一致解除，显属认定事实错误，无任何法律依据，依法应予改判。2011年2月18日，韩某入职某营销公司，任职项目总监，月薪10000元。2014年8月22日、2014年8月27日某营销公司人事副总严霄程、张宏宇以及综合部主管何某分别以部门取消为由要求韩某离职。2014年9月1日，某营销公司董事长祝某华再次确认要求韩某离职，人事副总张宏宇再次确认双方解除劳动合同的日期为2014年8月31日。而一审判决仅依据韩某主动配合进行了工作交接，便认定双方就劳动合同解除一事协商达成一致，不仅无任何法律逻辑，而且无任何法律依据。如此判决显然在告诉劳动者:如用人单位单方强制解除劳动关系的，应不予配合做工作交接，否则，违法解除将被视为协商一致解除。若这样的判决逻辑成为社会的普遍认知，则必然将在这个问题上增加劳动争议纠纷的产生。显然违背了判决应对社会起到定纷止争的教育和示范作用的基本原则。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条  的规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”可见，韩某仅需就某营销公司确与其解除劳动关系的状态承担初步举证责任即可，至于解除的原因应属某营销公司举证范畴，某营销公司举证不能，依法应承担不利后果。庭审中，韩某提交的谈话录音与证人证言相互佐证，足证2014年8月31日，某营销公司违法与韩某解除劳动合同的事实状态。而某营销公司却未就其与韩某解除劳动合同的原因提交任何证据。因此，某营销公司显系违法解除与韩某的劳动合同，应依据《劳动合同法》第四十七条与第四十八条的规定向韩某支付赔偿金:10000×4×2=80000元。二、韩某在职期间并未享受任何年休假，而一审法院认定某营销公司已对韩某安排年休假，显属事实认定不清，法律适用错误，依法应予改判。庭审中，某营销公司为证明其己依法安排韩某享受年休假，提交了关于春节放假的通知、考勤表、打卡记录。其中，考勤表与打卡记录均为某营销公司单方面电脑打印制作，并无韩某及其他任何员工的签字确认，关于春节放假的通知亦从未向韩某公示。此三份证据显系某营销公司为达诉讼目的临时伪造。而一审判决仅以春假放假通知中安排的休息时间与其提交的考勤表及打卡记录相符为由，便认定某营销公司已安排韩某享受年休假，显属认定事实不清。试问，该三份证据皆为某营销公司单方制作，又怎会不相符。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，韩某依法自2012年2月18日开始享受每年5天的年休假，某营销公司未依法提交充分证据以证明其确已安排韩某享受过年休假，应承担不利法律后果。故依法应向韩某支付未休年休假的工资:10000÷21.75×12×300%=16551.72元。三、韩某已举证证明加班事实的存在，而一审法院认定证据不足，显属事实认定不清，法律适用错误，依法应予改判。庭审中，韩某就其2012年10月20日至2013年10月6日期间存在休息日、法定节假日加班事实的主张，向法院提交了加班时的工作照片，以及某营销公司董事长、客户的邮件往来为证，并有证人朱×出庭对前述加班事实予以佐证，己尽到充分举证责任，诉请依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定:“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”鉴于劳动者与用人单位之间是管理与被管理的隶属关系，而非平等关系。故在劳动者对加班事实提供初步证据的基础上，应由用人单位承担主要的举证责任，即如某营销公司对韩某加班事实不予认可的，应提供反证。否则，应承担不利后果。因此，某营销公司应依法在韩某已举证证明的范围内向其支付:休息日加班费10000÷21.75×13×200%=11954.02元。法定节假日加班费10000÷21.75×1×300%=1379.31元，共计13333.33元。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用错误，已严重侵害韩某的合法权益。故韩某特向二审法院提起上诉，望依法予以改判，以维护韩某的合法权益。故请求:1、请求依法改判某营销公司向韩某支付违法解除劳动关系赔偿金80000元；2、请求依法改判某营销公司向韩某支付2011年2月18日至2014年8月31日期间未休年休假工资16551.72元；3.请求依法改判某营销公司向韩某支付2012年10月20日至2013年10月6日期间休息日加班工11954.02元及法定节假日加班工资1379.31元，共计13333.33元；4、请求依法判决某营销公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

判决后，某营销公司亦不服，向本院提出上诉，认为:请求:一审法院存在严重的事实错误认定，以及程序严重违法。1、关于何某是否是某营销公司的员工问题，某营销公司认为何某不是某营销公司的员工。一审法院依据证人、韩某当庭指认以及诉讼送达地址确认书的收件人，认定何某是某营销公司的员工，某营销公司认为这是严重的错误事实认定，而且程序严重违法。第一、何某只是一个旁听人员，不是本案的证人；第二、法律不允许对旁听人员进行询问、而且旁听人员不许说话，没有陈述权；第三、即使当庭被指认，一审法院没有对何某的身×进行询问、核实，没有对何某的工作单位进行核实；第四、某营销公司委托员工吴某玲作为代理人领取起诉书及开庭传票，没有授权其享有转委托的权限，而且委托书上没有何某的名字，至于吴某玲在地址确认书上的收件人为什么写了何某，某营销公司不知，而且也不予追认；第五、一审法院将诉讼送达地址确认书作为证据使用，但是没有当庭询问某营销公司，也没有出示进行质证，作为一审代理人陈绍森对此不知情，也没看过这个地址确认书。第六、一审法院庭审后，经过调查确认，何某是其他公司员工。2、关于录音证据。一审法院认定录音证据的有效性也是严重的错误事实认定.根据举证原则，韩某负有举证责任，由韩某举证证明录音中的人是某营销公司的公司员工，韩某在法庭上没有提供任何的证据予以证明。根据上述第1的陈述，何某不是某营销公司的员工，在这个身×问题上，上诉人不存在不实陈述。3、一审法院依据录音内容，作出推定双方就合同解除达成一致，这个是严重的错误事实认定。不说录音证据的有效性，即使有这个录音，也是证明双方就劳动期间出现的问题进行商量，谈判，用人单位与劳动者进行沟通、交流这是解决劳资纠纷的重要渠道，不能因为聊天涉及公司营业情况、劳资问题、赔偿问题等等，直接就认定为是解除劳动合同的一致性表示。4、韩某在申请劳动仲裁的仲裁请求以及一审法院起诉的诉讼请求，其中一项就是主张违法解除劳动关系赔偿金。这个主张也就足以证明某营销公司与韩某没有解除劳动合同的一致性意思表示，而且韩某没有主张要求解除合同经济补偿金。韩某9月份以后没有请假的情况下，不来上班，某营销公司根据事实情况，作出的情况说明和解除劳动合同通知都是某营销公司按照劳动法规定发出和解除，并且有快递单邮寄送达凭证，而且均发生在劳动关系存续期间，解除合同是合法的，具有法律效力，不存在违法解除合同。5、未休年休假工资不应该支付。故请求:1、请求二审法院撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第17592号民事判决书，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由韩某承担。

二审期间，某营销公司提交案外人何某的劳动合同及社会保险缴纳记录，证明何某非某营销公司职员，证据显示何某系思卓全程品牌顾问（北京）公司职员，经询某营销公司认可二公司法定代表人系同一人，韩某对该证据真实性予以认可，但认为二公司系关联关系，何某系二公司共同使用的出纳。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实无异。

以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同、公司管理制度、谈话录音、情况说明通知、解除劳动合同通知、考勤表、打卡记录、招商银行交易明细、建设银行交易明细、工资表、招商银行代发代扣业务详细信息、证人证言、当事人诉讼送达地址确认书、春节放假通知等证据材料在案证明。

本院认为:通过审理总结本案争议焦点:1、韩某与某营销公司之间解除劳动关系原因；2、某营销公司是否应向韩某支付未休年休假工资及加班工资；3、韩某工资标准。

关于双方劳动关系解除问题。韩某主张某营销公司于2014年8月22日、2014年8月27日、2014年9月1日，分别以韩某所在部门取消，要求韩某离职。对此韩某提交了3个日期的录音证据，某营销公司认可2014年9月1日后韩某未到公司工作，但不认可曾要求韩某离职。从举证角度分析，某营销公司虽不予认可，但未提交相反证据，故韩某提交的录音证据具有可信性，一审法院予以采信，并无不当。从录音证据内容分析，该证据中仅显示某营销公司有过要求韩某离职的意思表示，但对于是否正式作出解除劳动关系决定，在该证据中没有明确表述，故不宜认定某营销公司违法解除劳动合同。而某营销公司主张韩某违反公司规章制度，应认定自2015年9月15日合法解除劳动合同，对此本院认为，由于上述韩某提交的证据中显示了双方就离职问题已进行了协商，韩某亦同意解除劳动合同，应当认定双方已就解除劳动关系达成一致，在此情况下，韩某未到某营销公司工作属正常现象，某营销公司以此作出解除决定，本院不予支持。根据《劳动合同法》的规定，双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，一审据此作出判决，正确，本院应予支持。

关于韩某主张的未休年休假工资以及加班工资问题。由于某营销公司就韩某已休假提供了相应证据，而韩某未提供相反证据，故一审法院以某营销公司未就仲裁裁决中未休年假工资提出起诉，支持韩某部分请求，亦无不当。加班费问题，由于韩某提供的加班费的照片等证据尚不足以证明韩某存在加班的事实，故其主张加班费的请求，本院不予支持。

关于某营销公司主张韩某工资标准问题。从双方提交的证据情况分析，韩某工资构成包括以公司名义支付和以何某名义支付的资金往来，关于何某的身×，考虑何某未在本案中出庭，某营销公司填写的地址确认书中有何某的名字，以及某营销公司与思卓全程品牌顾问（北京）公司之间的关系，一审法院认定韩某工资构成包括何某支付部分是正确的，某营销公司未足额支付韩某2014年8月工资，应承担给付义务。

综上，韩某及某营销公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由某营销咨询（北京）有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由韩某、某营销咨询（北京）有限公司均担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　王东军

代理审判员　宋　晖

代理审判员　王海宁

二〇一五年九月十八日

书　记　员　武原野

劳动仲裁