广东省东莞市第二人民法院

民事判决书

（2013）东二法虎民一初字第964号

原告：欧阳某某，男，汉族，19**年**月**日出生，住广东省东莞市。

委托代理人：方曙，广东名道律师事务所律师。

被告：刘某明，男，汉族，19**年**月**日出生，住广东省东莞市。

被告：钟某彬，男，汉族，19**年**月**日出生，住广东省东莞市。

委托代理人：熊仁武，广东智捷律师事务所律师。

委托代理人：成泷，广东智捷律师事务所辅助人员。

原告欧阳某某诉被告刘某明、钟某彬民间借贷纠纷一案，本院于2013年8月15日立案受理后，依法由代理审判员陈燕玲适用简易程序，分别于2013年10月8日、10月29日两次公开开庭进行了审理。原告欧阳某某的委托代理人方曙，被告钟某彬的委托代理人熊仁武到庭参加两次庭审；原告欧阳某某到庭参加了第二次庭审。被告刘某明经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。

原告诉称：2011年10月12日，被告刘某明因资金周转困难向原告借款40000元，被告钟某彬为该借款的担保人。原告多次向两被告催讨，两被告均以各种理由拖欠。原告为维护自身的合法权益，特提起本案诉讼，请求判令：1.两被告立即向原告归还借款40000元；2.两被告向原告支付借款利息（以40000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自起诉之日起计至全部清偿之日止）；3.被告承担本案的全部诉讼费用。

被告刘某明未答辩，亦未向本院提交任何证据。

被告钟某彬辩称：被告刘某明没有向原告借款，原告起诉被告没有事实依据。虽然借条写的是40000元，但实际借款金额为30000元，且该借款用于赌博，因此不应受法律保护。请法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2011年10月12日，刘某明作为借款人、钟某彬作为担保人签署一份《借条》，内容主要有：“本人刘某明现借到人民币肆万元正（￥40000元正）属实，特此为凭”。被告钟某彬认为，原告已自认其并非实际出借人，且实际借款的本金为30000元，另外10000元系利息，并提交其代理人熊仁武与原告的通话录音为证；原告确认录音的真实性，但于庭审中坚持自身为实际出借人，并认为通话录音仅能证明双方曾就本案纠纷进行协商，不能将调解过程作为定案的依据。录音中，原告称该笔借款不是由原告借出，而是由老板“阿飞”（音译，下同）借出，并告知对方与“阿飞”联系。第一次庭审后，原告申请傅某作为证人出庭，称傅某即“阿飞”。第二次庭审中，证人傅某自称外号为“阿辉”（音译），陈述的主要内容有：1、原告系案涉借款40000元的实际出借人，证人是中间人，借款当天亦在现场；2、借款当日是现金交付，由原告提供；3、因被告刘某明拖欠他人的债务，故向原告借款用于偿还；4、钟某彬当场在《借条》上签名；5、2012年底，证人曾找过刘某明催款，但未找到，之后才找过钟某彬催款，但其不在家；6、原告曾于2013年问过证人关于案涉借款的情况，叫证人去找一下，但未具体说明找哪个被告，证人只去找了刘某明，但未找到；7、证人不清楚原告是否有去找过两被告催款。第一次庭审中，原告确认于2011年年底到2012年新年前曾直接向被告刘某明催款，但具体时间记不清，之后于2012年年中到年底前有向钟某彬催款；被告钟某彬则主张原告于2012年1月曾向被告刘某明催款，但否认原告有向钟某彬催款。第二次庭审中，原告否认曾向两被告催款，并主张原告系向证人问过案涉借款一事，于2011年年底到2012年新年前向被告刘某明催款的人是证人，而非原告；后原告又称在2012年年底至2013年春节前后有几次向证人提及借款的事情，叫证人去找一下，看何时能将钱拿回来；还称，证人曾说有找刘某明，但刘某明说等有钱了慢慢还。原告主张被告未归还借款，遂于2013年8月15日提起本案诉讼，请求解决。

以上事实，有《借条》、电话录音、中国移动通信记录、证人证言以及当事人的陈述附卷为据。

本院认为：本案是民间借贷纠纷。被告刘某明经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃答辩及质证的权利。关于原告诉讼主体资格的问题，本院分析如下：被告钟某彬认为欧阳某某在通话录音中已自认其非实际出借人，故欧阳某某不具有原告的诉讼主体资格。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，案涉录音系发生于诉讼过程中、法庭外，不符合自认的构成条件，故不能免除被告钟某彬对其关于欧阳某某非案涉借款实际出借人的主张的举证责任。原告持有《借条》的原件；庭审中，原告亦明确其即为实际出借人。原告已对其作为案涉借款出借人的主张履行了举证义务。被告钟某彬在签订《借条》时已年满十八周岁，系完全民事行为能力人，应清楚其在《借条》中作为担保人签名所造成的法律后果，更应清楚其可能负有担保责任的相对方为何人。因此，如被告钟某彬认为出借人系另有其人，应提供证据予以证明。但被告未提供证据证明，故本院对原告关于其为案涉借款出借人的主张予以采信。欧阳某某作为本案的原告，其诉讼主体资格并无不当。

关于被告刘某明应否返还借款及支付利息的问题。被告刘某明向原告借款40000元，有《借条》为证；原告主张借款系现金交付，亦无明显不合常理之处。被告钟某彬认为借款本金为30000元，另10000元为利息，但未提交证据证明，故本院对其主张不予采信。鉴于《借条》具有较强的证明力，在被告未提供相反证据的情况下，本院对被告刘某明向原告借款40000元的事实予以确认。双方没有约定还款时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，原告可以催告被告刘某明在合理期间内返还。故本院对原告关于主张被告刘某明返还借款40000元的请求，予以支持。双方未对逾期利息的计算方式进行约定，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，原告请求按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起至清偿完毕之日止计付利息，没有违反法律的规定，本院予以支持。

关于被告钟某彬应否承担以及承担何种责任的问题。被告钟某彬在《借条》中作为担保人签名，但《借条》未载明还款期限、保证期间及保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第一款关于“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，被告钟某彬如需对案涉债务承担责任，则应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。证人证言不能证明原告曾于被告钟某彬所主张的时间即2012年1月向刘某明催款，被告钟某彬亦无提交任何证据证明原告曾于上述时间向刘某明催讨过案涉借款。虽然原告于两次庭审中关于有无以及何时向两被告催款的陈述前后不一致，退一步讲，即便原告于第一次庭审中的陈述属实，即原告曾于2011年年底至2012年新年前向刘某明催款，但原告亦同时陈述称其曾于2012年年中到年底前都有向钟某彬催款，两个时间相隔并非必然超过六个月。被告钟某彬主张案涉借款已超过担保责任期间，应提供证据予以证明，但被告钟某彬未提供证据证明。且综合原告、被告钟某彬的陈述以及证人证言，均不能确定原告向担保人主张担保责任时距主债务履行期间届满之日起已超过六个月，故本院对被告钟某彬关于担保责任期间已过的主张不予采纳。被告钟某彬作为连带责任保证人，应对被告刘某明于本案中的借款40000元及利息承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，被告钟某彬在承担保证责任后，有权向刘某明进行追偿。

综上所述，本院依照前述援引法律条文之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、限被告刘某明于本判决生效之日起三日内向原告欧阳某某归还借款40000元；

二、限被告刘某明于本判决生效之日起三日内向原告欧阳某某支付逾期利息（以40000元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，自2013年8月15日起计至清偿完毕之日止）；

三、被告钟某彬对本判决第一、第二判项所确定的被告刘某明的债务承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向被告刘某明进行追偿。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用简易程序减半收取受理费为400元，由被告刘某明、钟某彬负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

代理审判员　陈燕玲

二〇一三年十一月十五日

书　记　员　周艳莉

民间借贷