中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2012）民申字第1600号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：倪某，男，汉族，19**年**月**日出生。

委托代理人：刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。

委托代理人：叶萍，上海刘春雷律师事务所律师。

再审申请人（一审被告）：倪某敷，男，汉族，19**年**月**日出生。

委托代理人：刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。

委托代理人：叶萍，上海刘春雷律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨某军，男，汉族，19**年**月**日出生。

委托代理人：虞桂兰，系杨某军之妻。

委托代理人：唐进，四川兴远律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周某珍，女，汉族，19**年**月**日出生。

委托代理人：辜义煌，男，汉族，19**年**月**日出生。

再审申请人倪某、倪某敷因与被申请人杨某军、周某珍合伙协议纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2012）川民终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

倪某、倪某敷申请再审称：二审判决主体认定错误造成应当参加诉讼的当事人未参加诉讼，适用法律错误，认定的基本事实缺乏证据证明。依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项、第（九）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项）的规定申请再审。具体事实和理由：（一）一审被告主体不适格，某某煤矿应当参加诉讼而未能参加。1.《协议书》甲方为某某煤矿，而非倪某敷。根据《协议书》目的及内容、履行情况，可以看出《协议书》甲方为某某煤矿。各方目的是联合开发某某煤矿二号井，而一号井和二号井的采矿权是一个不可分割的整体，属于某某煤矿，《协议书》中确认的二号井前期投入费用160万元是以某某煤矿的名义发生的，对某某煤矿之前与严盛财每吨1元的费用予以认可，申办二号井的煤炭生产许可证等证照均是以某某煤矿的名义进行，杨某军擅自销售二号井煤炭也是以某某煤矿进行的。周某珍多次承认《协议书》甲方为某某煤矿。某某煤矿原为家庭经营的个体工商户，与倪某敷本人并非相同概念，现倪某敷早已不是某某煤矿的业主，某某煤矿一旦涉诉，应由新业主倪某作为代表应诉。一审法院将倪某敷作为第一被告应诉，主体不适格。2.倪某并非代表某某煤矿参诉。本案一审虽也将倪某作为第二被告参与诉讼，这与将倪某作为《协议书》的相对方某某煤矿业主起诉完全不是一个概念。本案一审审理的两个法律关系，一是基于《协议书》的合伙关系，二是倪某的债务承担或担保关系。一审法院将倪某敷作为第一被告应诉错误，债务承担或担保关系也因此而丧失审理的基础。3.某某煤矿未参加诉讼，理当驳回杨某军诉请。杨某军在签订《协议书》时，对于甲方系某某煤矿应是明知应知的，却仍提起诉讼，对此倪某多次提出异议，且因《协议书》无效，倪某已代表某某煤矿向云南省盐津县人民法院提起诉讼，但一、二审法院无视这一问题继续审理，致使某某煤矿无法参加诉讼主张权利，严重损害了某某煤矿合法的诉讼权利。（二）二审判决适用法律错误。《协议书》为无效合同，实质上是某某煤矿、杨某军、周某珍共同设立一独立核算的联合经济实体（以下称简联合体），共同开发某某煤矿二号井。联合体承包经营某某煤矿二号井，该承包行为可视为以承包方式擅自转让采矿权，违反法律规定而无效。如果因联合体中有某某煤矿的存在而不能简单将《协议书》视为承包经营，那《协议书》签订时仅是成立，尚未生效。现今由于无法办出相关证照以及杨某军、周某珍的退出，《协议书》也最终成为无效合同。二号井未能办理煤炭生产许可证及煤炭安全生产许可证应由杨某军、周某珍承担责任。根据《煤炭生产许可证管理办法》第五条规定，矿井的经营管理者应取得矿长证书，但杨某军并未取得矿长证书。根据《煤矿企业安全生产许可证实施办法》规定，办理煤矿企业安全生产许可证，还应当取得主要负责人、安全生产管理人员安全生产知识和管理能力考核合格的证明材料，即取得煤炭生产经营单位主要负责人安全资格证。但周某珍并未取得安全资格证。因杨某军、周某珍的原因导致二号井被迫停建，且二人先后明确表示不愿履行《协议书》，《协议书》终归无效。《协议书》无效，一审法院启动清算程序系适用法律错误。不论各方欲设立的联合体是否为公司、合伙企业抑或是个人合伙，既然未曾设立，自然不能够对联合体资产进行清算。（三）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.某某煤矿二号井的采矿权并非倪某敷出资。二号井矿区无独立采矿权不可能作为倪某敷出资。一号井、二号井的采矿权是一个整体，不能进行分割转让，客观上二号井的采矿权也不能作为出资。从《协议书》内容上讲，并无倪某敷以二号井采矿权出资的约定。且根据《协议书》约定，成立后的公司实收资本仅为400万元。某某煤矿为相关煤矿支付的矿产资源有偿服务费为1083余万元，某某煤矿已缴纳219.1954万元，二号井采矿权价值评估为4000余万元，无论哪一项均远超过公司总股本。若将二号井用于出资，不仅总股权远远超过400万元，杨某军承诺出资的208万元根本占不到52%。《协议书》签订时，某某煤矿尚未取得采矿许可证，某某煤矿不可能将二号井用于出资。《协议书》签订于2003年7月4日，而某某煤矿于2004年6月5日才向云南省国土资源厅申领采矿许可证，取得采矿许可证及相关证照的费用应发生在2004年6月5日之后。很明显，这些费用是在三方已确认的“160万元”之外。可见，某某煤矿所拥有的采矿权（包含二号井）仅是各方合作开发的基础，并不包含在联合体的资产中。各方出资仅是为了设立联合体进行开采，而并不包括出资取得某某煤矿的采矿权。一、二审判决在认定倪某敷以采矿权出资明显缺乏依据，侵害了采矿权人的合法权利，也违背了物权法的对于权利人基本权利保护的规定。2.四川省某某矿产资源咨询有限责任公司（以下简称地平线公司）作出的《盐津县某某煤矿采矿权评估报告书》（以下简称《评估报告》）存在明显错误，不足以证明采矿权价值。地平线公司在对某某煤矿进行评估时，评估指标和参数选取参考的是《某某煤矿地质详查报告》、《某某煤矿二号井扩建项目申请报告》及《某某煤矿二号井矿产资源储量核实报告》，未采用昭通市国土资源局、云南省国土资源厅出具的文件，取价依据存在明显错误。《评估报告》以未能取得某某煤矿现有的投资、成本费用及销售方面的财务数据资料、矿山设计资料为由，用相邻且类似的矿山的情况进行必要的替代。在选择替代资料时，未向各方当事人说明选取“相邻且类似矿山”的标准究竟是什么，也未充分考虑其他因素，未对当事人进行详细说明。评估人员未到现场核实、收集和调查。3.2009年2月20日的《股东会议记录》违背客观事实，不能作为确认各方投资的依据。《股东会议记录》并未提供出资、费用、收益的明细，与各方实际出资严重不符，不足以证明各方出资，二审法院应当启动司法会计鉴定程序。对某某煤矿二号井的收支情况进行司法会计鉴定，系因杨某军、周某珍对于其主张的各方投资提出质疑，并不适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定的举证期限问题。

杨某军及周某珍提交意见称：倪某、倪某敷的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为：（一）关于一审被告主体是否错误，某某煤矿应否参加诉讼的问题。2003年7月4日各方当事人签订《协议书》，《协议书》明确将倪某敷表述为甲方，将杨某军、周某珍表述为乙、丙方，且三人分别在落款甲、乙、丙处签字确认。虽然签订《协议书》时，某某煤矿属于个体工商户，倪某敷为业主，但《协议书》并未将某某煤矿列为当事人，某某煤矿也没有在《协议书》上盖章，《协议书》也没用约定某某煤矿的权利义务。《协议书》签订后，三方还于2009年4月18日商议相互之间投资份额调整转让问题，2009年2月20日商议投资额、办理证件预支费用及投资比例问题，进一步说明倪某敷是履行权利义务的主体。倪某另案提起诉讼及法院受理的行为，系倪某依法行使诉讼权利，不能因此否定本案的诉讼主体。倪某作为一审被告，是因其曾向杨某军、周某珍作出承诺，由倪某继承履行倪某敷与杨某军、周某珍2003年7月4日签订的《协议书》。此外，某某煤矿原系个体工商户，本案诉讼前已被注销。因此，某某煤矿不是必须参加诉讼的当事人，倪某、倪某敷关于某某煤矿应当参加诉讼的主张不能成立。

（二）关于二审判决适用法律是否错误的问题。倪某敷、杨某军、周某珍签订的《协议书》明确了各方的投资数额、比例及按三方投资比例承担风险和利润，并对各方主要职责进行了划分，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当有效，各方当事人均应按照《协议书》的约定享有权利并履行义务。《协议书》第七条约定“各方主要职责划分。1．①倪某敷主要负责办理煤矿开采、生产许可证及有关证件，于2003年底前办完（但必须各矿井验收合格）。2003年6月底前完成某某煤矿二号井开工批示文件（杨某军、周某珍可按计划注入资金），倪某敷负责协调好省、市、县、乡有关关系，负责征地、用电、修路、火车站等有关外部事宜的牵头办理……”，倪某、倪某敷主张未能办理生产许可证及安全生产许可证应由杨某军、周某珍承担责任依据不足。倪某、倪某敷主张应当依照《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国公司法》的相关规定进行清算，因本案系个人合伙的性质，不适用上述法律进行清算。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，二审判决对合伙财产进行分割并无不当。

（三）关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。倪某敷作为某某煤矿的业主，有权对某某煤矿的财产进行处分，二号井是某某煤矿的财产，倪某敷将其作为合伙出资不违反法律规定。至于某某煤矿应当支付的矿产资源有偿使用费1083余万元，属于合伙经营中应当支付的费用，不影响三方各自的投资份额。二号井采矿权的价值，是在一审诉讼中经鉴定确认的，不能推定为三方合伙时采矿权的价值，该价值亦不能作为倪某敷原始投资金额的依据。关于《评估报告》是否存在错误的问题，二审法院已查明，倪某、倪某敷的特别授权委托代理人参加了一审法院组织的选择鉴定机构会议并发表了意见，鉴定机构取价依据是某某煤矿委托第三方作出的相关报告，且相关报告均系本案诉讼前就已客观存在，因上述鉴定材料系杨某军提交，一审法院通知各方当事人到庭质证，倪某、倪某敷拒不到庭质证，鉴定中也未提交其他取价依据，因此，鉴定机构取价依据并无不妥。鉴定结论作出后，倪某、倪某敷未针对报告的具体内容提出异议，因杨某军、周某珍对《评估报告》表示认可，倪某、倪某敷亦未申请鉴定人出庭接受质询，故其主张《评估报告》错误的依据不足。2009年2月20日，三方《股东会议记录》载明“某某煤矿二号井从建厂初期至2006年12月底投资为709.8万元”，系三合伙人对投资额的确认，现倪某、倪某敷否认《股东会议记录》确定的投资额，没有充分证据。对于倪某、倪某敷申请对某某煤矿二号井的收支情况进行鉴定的问题，二审判决已经指明“如合伙人有证据证明其他合伙人将应当归合伙体的利益据为已有、隐匿合伙财产的，或者采取其他手段侵占合伙体财产的，可另行主张民事赔偿”，倪某、倪某敷仍然保留另行起诉的权利，其此项主张亦不足以引起再审。

综上，倪某、倪某敷的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回倪某、倪某敷的再审申请。

审　判　长　侯建军

审　判　员　王季君

代理审判员　叶　阳

二〇一三年六月二十八日

书　记　员　刘亚男

合伙纠纷