上海市第一中级人民法院  二审  （2013）沪一中民五(知)终字第159号

当事人信息

上诉人（原审被告）上海某可餐饮管理有限公司。

法定代表人张某，该公司总经理。

委托代理人姚式云，上海明伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）卢某。

委托代理人钱元春，远闻（上海）律师事务所律师。

委托代理人甘妮娜，远闻（上海）律师事务所律师。

审理经过

上诉人上海某可餐饮管理有限公司（以下简称“某可公司”）因与被上诉人卢某侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人某可公司的委托代理人姚式云，被上诉人卢某及其委托代理人钱元春、甘妮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明      

原审法院经审理查明：

一、原审原告的工商登记及注册商标等情况

卢某系弋阳县某可奶茶店的业主，个体工商户字号注册于2009年10月，经营场所弋阳县弋江镇方志敏大道教师进修学校5号店面，经营范围为奶茶、果汁等零售。

2009年10月16日，卢某以弋阳县某可奶茶店的名义在第30类商品类别上向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“”商标。2010年12月7日，国家商标局核准注册第7764050号“”商标，注册人弋阳县某可奶茶店，注册地址江西省弋阳县弋江镇方志敏大道教师进修学校5号店面，核定使用商品为第30类茶、冰茶、茶饮料、加奶可可饮料、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、咖啡饮料、可可饮料、巧克力饮料、咖啡，有效期限至2020年12月6日止。

2010年3月11日，卢某登记注册域名为www.oukenaicha.com网站，用于宣传、推广“”商标、进行招商加盟。卢某在该网站上介绍：“”商标取自“OK”口语的谐音，“某可”意为其产品的品质、信誉和服务都很好。该网站上发布日期为2010年6月13日的一则消息称：2006年，江西首部励志电影《网络妈妈》开拍，某可茶饮为该电影的独家饮品供应商。发布日期为2010年4月7日的消息称：2012年“某可茶饮”在《百通资讯》杂志头条发布广告。

二、原审被告的工商登记及注册商标情况

某可公司注册成立于2012年9月12日，注册资本人民币100万元（以下币种同），实收资本20万元，法定代表人张某，经营范围为餐饮企业管理（不含食品生产经营），小吃店（不含熟食卤味），投资管理，企业管理咨询、展览展示服务、建筑装潢设计、餐饮领域的技术咨询、技术转让等。某可公司持有上海市食品药品监督管理局颁发的餐饮服务许可证，类别为小吃店，不含熟食卤味，有效期限至2015年9月2日。

2011年7月18日，某可公司的法定代表人张某在第43类的服务类别上向国家商标局申请注册“偶可茶饮”商标。2012年9月14日，国家商标局核准注册第9729569号“”商标，注册人为张某，核定服务项目为第43类咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、茶馆，有效期限至2022年9月13日止。

三、被控侵权事实及合理费用

（一）2012年11月13日，卢某向上海市松江公证处申请证据保全公证。当日，该处公证员祝红霞与公证处工作人员陈泽励同卢某前往上海市松江区文诚路358弄6号1010室-1013室标有“上海某可餐饮管理有限公司”字样的办公室，由卢某与该办公室一名佩戴“丛海琴”胸牌的女性工作人员进行交谈并获得该工作人员分发的《加盟手册》、名片。随后，公证员祝红霞与公证处工作人员陈泽励同卢某前往上海市松江区文诚路338弄1号317-319标有“上海某可餐饮管理有限公司研发中心”字样的办公室品尝奶茶，获得由工作人员分发的标有“偶可茶饮”字样的纸杯和塑料杯各一个。离开上述场所后，公证处公证员和工作人员对上述场所进行拍照并对纸杯、塑料杯进行封存，将《加盟手册》、名片粘贴在公证书内。2012年11月23日，上海市松江公证处为此出具（2012）沪松证经字第1634号公证书。

公证书黏贴的《加盟手册》共有六个页面：1.第一个页面顶部有三个红色圆圈、笑脸及“偶可奶茶”组成的吊牌图案，中部两款塑料杯的杯身上有“oCo+C型笑脸、某可茶饮”组成的图案。旁边有同顶部的小吊牌图案，下部有某可公司的名称、地址、电话（021-60509968、4006789131）及官方网站（http://www.ococ-tea.com）;2.第二个页面显示的是供加盟商参考的投资收益计算方法，预估每月可获利28,200元，收回成本的时间为4-6个月；3.第三个页面顶部有“某可茶饮”字样，列明某可公司与加盟商的合作方式、合作条件、合作支持以及合作优势，某可公司宣称在开业前为加盟商提供专业的开业技术指导、店面设计及装修质量、设备采购清单、完整的技术操作培训；在开业时为加盟商提供专业的开业技术辅导和营销策划方案、提供开店所需基本物品（广告牌、工作服、碗筷、授权牌等）；开业后由某可公司总部为加盟商提供不定期培训支持、持续的品牌营销推广活动、不断的新品推出、高效的物流配送等服务；某可公司宣称OCOC偶可茶饮不仅可以经营珍珠奶茶，还开业兼营手抓饼、甜品、酸辣粉、烧烤、烤丸等；4.第四个页面显示的是河北省石家庄市和内蒙古呼和浩特市两家加盟商的成功案例；5.第五个页面显示的是奶茶行业的经营前景；6.第六个页面显示的是某可公司的简介，内容为：OCOC偶可茶饮隶属于上海知名的小吃技术开发公司某可公司，公司已成功帮助2,000多位小额投资者成功开店创业。旅游卫视《联众天下》、青海卫视《青春创业足迹》、河北卫视《家庭故事会》、上海生活时尚频道《今日美食》先后对某可公司进行过专题采访。某可公司为合作伙伴提供奶茶店面设计、设备定制、原料批发、技术培训保姆式服务。

庭审中，某可公司称公证保全的是其印制的旧版加盟手册，使用的时间段为2012年9月至2012年12月，加盟手册上宣传的2,000多家加盟店有夸大宣传的成分。在受到工商部门的调查后，某可公司已作出相应整改，不再使用“某可茶饮”字样的宣传册。

公证书粘贴的名片显示“丛海琴”为某可公司的招商经理。名片正反面的右上角均有字体较大的“某可”+字体较小的“OUKE”的字样。公证书粘贴的照片显示某可公司经营场所走廊的墙壁上、玻璃大门上均有字体巨大的“某可”+字体较小的“OUKE”贴纸。公证取得的塑料杯和纸杯的杯身上均有“oCo+C型笑脸、偶可茶饮”标识以及客服电话4006789131和官网www.ococ-tea.com字样。

（二）2012年11月13日，卢某向上海市松江公证处申请证据保全公证。当日，该处公证员祝红霞与公证处工作人员陈泽励同卢某前往上海市松江区松东路115号乐家购物广场内店招为“OCOC某可茶饮”的商铺（某可公司的加盟商）。卢某以消费者的身份在该店铺购得印有“某可茶饮”字样的奶茶一杯、吸管一根、吸管塑料套一个、塑料袋一个，并从该店铺获得收据（抬头为阿桂嫂米粉店，商品名称为珍珠奶茶，价格为5元）一张。购物结束后，公证员祝红霞与公证处工作人员陈泽励对购物场所以及卢某购买的奶茶（奶茶饮料已倒掉）塑料杯、吸管、吸管塑料套、塑料袋进行拍照和封存。2012年11月23日，上海市松江公证处为此出具（2012）沪松证经字第1635号公证书。

公证购买的塑料奶茶杯（杯身及封口膜）、吸管塑料套及塑料袋上均有橙色的“oCo+C型笑脸、某可茶饮”标识。

（三）某可公司经营及对外加盟情况

1、某可公司在上海市松江区有两家门店用于形象展示与体验消费，提供试吃服务。两家门店店招、装潢、奶茶杯、封口膜、吸管包装袋等处均使用“oCo+C型笑脸、偶可茶饮”标识。

2、位于上海市徐汇区龙华路3078号某可公司加盟商的店招及室内装潢上使用“oCo+C型笑脸、某可茶饮”标识；浦东新区崮山路487号某可公司加盟商的店招上以及塑料杯上有使用“oCo+C型笑脸、某可茶饮”标识。

在原审庭审中，某可公司表示其于2012年9月初，印制了一批含有“某可茶饮”字样的杯子提供给加盟商，9月中旬提供的杯子上就开始使用“偶可茶饮”标识。经某可公司授权，最初加盟的十几家加盟商的店招和装潢使用“某可茶饮”字样至今。

3、2012年9月至12月间，某可公司与其加盟商签订的《技术使用合作协议》为格式合同，协议封面上和收款收据上有字体较大的“某可”+字体较小的“OUKE”的标识，协议主要内容包括某可公司提供“偶可茶饮”餐饮技术，餐饮店的技术操作、选址、装修、设备采购、员工招聘管理、店面促销、收银管理等开店技术的培训、提供培训学习、技术指导和支持、生产设备及原材料供应、加盟商需应支付技术使用费6,800元等内容。

4、2012年10月至11月期间，卢某通过电话与自称是某可公司的工作人员进行加盟咨询，对方在电话中表示：某可公司从2011年3月开始经营，全国有四百多家加盟店，上海地区有五六十家加盟店，以前的加盟店名称都叫“某可”，2012年6月起，新的加盟商全部使用“偶可”标识，“某可”与“偶可”是一家；某可公司已发通知要求老的加盟商更改名字并提供适当的补贴。相关的加盟手册印制了几万份。加盟费原价8,000元，限时优惠6,800元，奶茶原材料、杯子、封口膜等都是由某可公司统一配送，鲜果类的（原材料）可以由加盟商自行采购。

（四）关于合理开支部分，卢某提供以下证据：2012年11月6日至12月10日其从弋阳往返上海的火车票四张及服务费发票一张，共计494元；2012年11月13日的上海出租车费发票三张，共计47元；2,000元的证据保全公证费发票；203元的查档费收据。

2012年10月16日，卢某与远闻（上海）律师事务所签订的《聘请律师合同》约定，其委托该律师事务所处理原告与某可公司侵害商标权纠纷事宜，首次支付基础律师费人民币3万元并按照生效法律文书所确认的获赔金额中履行金额的15%向律师事务所支付风险部分律师费。该律师事务所于2012年10月23日开具金额为30,000元的律师费发票。

卢某诉至原审法院，要求判令：1、被告立即停止侵害原告第7764050号“”商标专用权；2、被告在其经营的网站www.ococ-tea.com及《新民晚报》除中缝以外的版面上就其商标侵权行为刊登声明，消除影响；3、被告赔偿原告经济损失20万元；4、被告赔偿原告为制止侵权所支付的合理费用32,657元（包括律师费30,000元、公证费2,000元、交通费454元、查档费203元）。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点有三：一、某可公司使用“某可茶饮”字样是否构成商标侵权；二；某可公司使用“偶可茶饮”标识是否构成商标侵权；三、如果构成侵权，某可公司应当承担的侵权责任。

关于焦点一，所谓突出使用是指将与注册商标文字相同或相近似的字号，从完整的企业名称中脱离出来，在字体、大小、颜色、排列等方面突出醒目地进行使用，使人的视觉感官产生深刻印象，在此情形下，被突出使用的字号在企业名称之外具有了相当于商标的标识作用。本案中，某可公司在加盟宣传册、奶茶杯、封口膜、吸管套、包装袋上使用“某可茶饮”、“oCo+C型笑脸、某可茶饮”标识并授权加盟商使用该标识，某可公司将企业字号“某可”作为相对独立的标识进行使用，构成商标意义上的突出使用。

某可公司辩称其使用“某可茶饮”字样的行为系在流动饮食供应和茶馆服务类别合理使用自己的企业名称，并未跨类使用到原告主张的茶饮料等商品类别。对此，原审法院认为，卢某经营范围为奶茶、果汁零售；某可公司的经营范围也包括小吃店、餐饮领域的技术咨询、技术转让等。双方除了自营的门店外，主要以特许经营的方式对外招商加盟，许可加盟的奶茶店向消费者提供奶茶及茶饮料等同类的产品。随着市场经济日益发展，商品和服务日益交融，以相关市场的一般消费者对商品和服务的通常认知和一般交易观念来看，购买奶茶店出售的奶茶同时也包含着享受一种类似于茶馆的服务。无论将“某可”作为商品类别的标识使用还是服务类别的标识使用，均极易使相关消费者对二者产生特定的联系，容易产生混淆。

经对比，从要部来看，“某可茶饮”的主要识别部分为“某可”与“”商标的较为显著的中文识别部分“某可”相同；从整体上看，“某可茶饮”与“”商标构成近似，容易造成相关公众的混淆和误认，构成商标侵权。

关于焦点二，首先，“”商标的注册人为某可公司的法定代表人张某，某可公司可以基于注册人的许可在该商标核定的流动饮食供应、茶馆、咖啡馆等服务项目上合理使用该商标；其次，如果某可公司跨类使用“”商标，落入到原告“”商标专用权的保护范围，则需要评判两个注册商标是否构成近似。

经比对，“”商标与“”商标中的“偶可”与“某可”读音相近，但从整体上看，前者为普通的四个中文汉字，后者为艺术化的“某可”中文文字+拼音“OUKE”，两者具有显著的区别，某可公司使用的“”商标与原告主张的“”商标不构成近似。本案中，原告亦未提供证据证明“”具有一定的知名度从而获得相当的显著性，相关公众施以一般注意力，可以区分“”商标与“”商标，不会造成混淆或误认，本案某可公司使用“”商标的方式不构成商标侵权。

关于焦点三，某可公司在其加盟手册、授权加盟商在店铺店招和装潢上、在其统一配送的奶茶杯、吸管塑料套、塑料袋上使用“某可茶饮”标识，构成商标侵权。

原告要求被告停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。某可公司虽称其已停止使用“某可茶饮”标识，配送的产品包装均已使用“偶可茶饮”商标，但其早期的加盟店并未完全更换店招及装潢，某可公司作为特许经营许可方，有义务要求并协助加盟商停止使用带有“某可茶饮”字样的标识。同时，某可公司亦不得在其加盟宣传手册中单独或突出使用带有“某可”字样的标识，也不得在其向加盟商配送的奶茶产品包装上使用“某可茶饮”标识。

关于卢某要求某可公司赔偿经济损失20万元及合理开支32,657元的诉讼请求，其未能提供其具体损失的依据，而某可公司在加盟手册上宣传的2,000家加盟店与其电话录音的表述的400余家加盟店也不一致，同时法院无法确定经某可公司授权使用“某可茶饮”标识的加盟商数量，因此无法以某可公司非法获利判赔经济损失。原审法院综合考量侵权标识使用的时间、范围、情节、被告的主观过错程度、“”商标的知名度等因素，酌情确定赔偿的经济损失数额。关于合理开支部分，卢某为本案诉讼支付的证据保全公证费2,000元、交通费454元均属合理，予以支持。卢某主张的律师费30,000元过高，根据本案诉讼标的及委托代理人的工作量和相关律师收费标准合理酌定。卢某主张的工商查档费203元，涉及本案的查档费开支仅10元，其余均与本案无关，故原审法院对此项费用中的10元予以支持。

关于卢某要求某可公司在其经营的www.ococ-tea.com网站首页及《新民晚报》中缝以外版面刊登声明、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，某可公司突出使用含有“某可茶饮”字样的侵权标识时间较短，双方经营的地域也不重叠，对原告商标造成的影响有限，通过承担赔偿经济损失及合理开支的民事责任，足以使系争商标权利得到救济。故此项诉讼请求，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定,于二Ｏ一三年七月二十九日判决：一、上海某可餐饮管理有限公司立即停止侵害卢某第7764050号“”商标专用权；二、上海某可餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卢某经济损失及合理开支人民币50,000元。三、卢某的其余诉讼请求，不予支持。

上诉人诉称

判决后，某可公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人卢某在原审的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：1、被上诉人在其店招、工作服等方面使用涉案商标属于跨类使用，侵犯了案外人重庆某可餐饮管理有限公司注册在第43类的“某可”商标专用权。因此上诉人某可公司使用“某可茶饮”并不构成对涉案商标专用权的侵犯。2、原审判赔金额过高。即便构成侵权，考虑到上诉人没有侵权故意，双方使用商标地域不存在交叉，被上诉人没有任何损失等本案的实际情况，5万元的赔偿金额明显过高。

被上诉人辩称

被上诉人卢某辩称：原审事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

在二审审理过程中，被上诉人卢某为证实其主张的事实，向法庭提交了三份证据材料：证据1照片，该照片背景是被上诉人于2006年开设的某可奶茶店，被上诉人黑色T恤上有显著的某可商标标识，旨在证明被上诉人从2006年起实际经营某可奶茶店并实际使用了某可商标标识，该店现仍在经营中。证据2，中国电信股份有限公司上饶分公司业务登记单；证据3，中国电信固化随身听业务申请单一张和发票二张，证据2、证据3旨在证明被上诉人奶茶铺的固定电话于2006年7月11日安装开通。

上诉人对上述证据的质证意见为：对证据1、证据2的真实性提出异议，无法确认这张照片形成的时间以及业务登记单内容真实。对证据3申请单真实性没有异议，关联性提出异议，无法证明被上诉人某可奶茶店的开设时间，与本案无关联性。

本院认为

针对被上诉人补充提供的证据，本院认为，本案上诉人某可公司成立于系争注册商标核准注册之后，因此上述证据材料与本案争议事实之间不具有关联性，本院不予采纳。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，商标注册人的注册商标专用权受法律保护，未经其许可，在同一种商品（服务）或者类似商品（服务）上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于商标侵权行为。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审审理的争议焦点主要在于上诉人某可公司的行为是否构成对涉案商标专用权的侵犯及原审判赔金额是否合理。

一、上诉人某可公司使用“某可茶饮”商业标识的行为构成商标侵权

首先，从上述商标标识的角度来看，两者构成近似。根据已经查明的事实，被上诉人享有专用权的注册商标为“”，而被告在实际经营活动中使用的标识为“某可茶饮”。将双方的商标进行比对可以发现，标识中的汉字“某可”完全相同，而两者区别只在于图形和字体。本院认定双方所使用的商业标识构成近似。

其次，上诉人提供的服务与涉案注册商标核定使用范围构成类似。根据法律规定，商品与服务是否相同或者类似，应当根据两者目的、内容、方式、对象等方面的因素综合审查，或者从相关公众的角度考察是否会认为存在特定联系，容易造成混淆。将上诉人与被上诉人经营活动中的店铺店招、网站内容、员工名片、宣传画册等结合后相比较，可以判断两者经营范围基本相同。上诉人在店招、饮料杯、加盟手册处使用“某可茶饮”标识容易使相关公众认为其与被上诉人之间存在特定联系。因此，可认定上诉人某可公司提供上述服务与涉案注册商标所核定使用的商品范围构成类似。上诉人将与他人注册商标近似的文字作为企业字号在类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认，构成商标侵权行为。

二、上诉人所应承担的法律责任

由于上诉人的行为构成商标侵权，商标注册人有权要求侵权行为人停止侵害，并可以要求侵权行为人赔偿损失。鉴于上诉人某可公司因商标侵权行为的实际获利数额以及被上诉人卢某实际损失均难以查明，原审法院酌情确定上诉人所应承担的经济赔偿数额，于法有据。原审法院酌情考虑的情节符合本案实际情况，赔偿数额亦未超出合理范围，本院予以确认。上诉人某可公司认为其行为未对卢某造成任何损失的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人上海某可餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员      

审判长 唐震

代理审判员 胡瑜

代理审判员 陈瑶瑶

裁判日期      

2013年10月23日

书记员   

书记员 施维莉

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