江苏省高级人民法院

民事判决书

（2014）苏商再终字第0002号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏某某贸易有限公司（原江苏某某有限公司）。住所地：江苏省南京市浦口区某某园某某栋。

法定代表人：祁某某，该公司董事长。。

委托代理人：崔某某。

委托代理人：张伟，江苏高的律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某某股份有限公司。住所地：江苏省徐州市某某开发区某某区。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托代理人：夏某某。

委托代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。

再审申请人江苏某某贸易有限公司（以下简称日月星公司）因与某某股份有限公司（以下简称徐工机械公司）经销合同纠纷一案，不服本院（2011）苏商终字第0135号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月27日作出（2013）民申字第674号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人日月星公司的委托代理人崔某某、张伟，被申请人徐工机械公司的委托代理人张金山、原委托代理人祝捷到庭参加诉讼。2014年4月16日，徐工机械公司将委托代理人祝捷变更为夏某某。本案现已审理终结。

2011年1月21日，一审原告日月星公司起诉至江苏省徐州市中级人民法院称：日月星公司与徐工机械公司存在长期战略合作关系，日月星公司作为徐工机械公司特约经销商，多年来销售徐工机械公司生产的工程机械。2008年2月23日，双方签订《挖掘机产品特约经销协议》，约定由日月星公司经销徐工机械公司生产的EC系列挖掘机，但日月星公司需配备10名以上专业全职销售人员和5名以上专业维修人员，并确保年销售150台以上，徐工机械公司以市场维护价向日月星公司提供产品。但徐工机械公司仅向日月星公司提供了1台挖掘机，就因产品质量及生产能力未再提供产品，致使日月星公司根据合同约定可以获得的预期利润（每台平均差额利润3.2万元，按照合同约定的150台计算，总计480万元）化为泡影，还导致日月星公司为履行协议，投资84.05万元拓展市场。2008年7月31日，徐工机械公司在南京的营销中心向日月星公司出具了《关于调回寄售小挖的通知》，载明将原小挖的保证金60.8万元调整为对徐工装载机的回款，但双方在进行装载机回款结算时并未抵扣该保证金。现双方合作关系已终止，请求判令徐工机械公司支付拓展市场费用84.05万元，赔偿预期利润损失480万元，返还保证金60.8万元，并承担诉讼费用。

徐工机械公司辩称：一、日月星公司主张的84.05万元拓展市场费用包括房租、装修、办公用品、购买汽车及人工工资等，而日月星公司是经依法成立的有限责任公司，上述费用是其经营期间必要的支出，不能证明是为了履行经销协议拓展市场所产生的费用，日月星公司要求支付拓展市场费用84.05万元没有事实依据。二、双方存在长期合作关系，至2008年5月31日，双方对所有的往来业务进行对账，包括本案诉争的挖掘机销售，2008年7月，徐工机械公司将日月星公司经销挖掘机的保证金60.8万元调整为装载机的回款，日月星公司对此也没有异议。以上事实说明双方已于2008年7月31日协商解除了经销协议，且60.8万元保证金已经折抵了装载机的回款。三、因经销协议是双方协商一致解除，徐工机械公司不存在违约行为，故不承担赔偿责任，且日月星公司诉请的预期利润损失也具有不确定性，根据协议解除前的履约情况，日月星公司根本无法预见到全年的销售可以获得480万元的收入。其主张的预期利润损失480万元无事实和法律依据。请求依法驳回其诉请。

江苏省徐州市中级人民法院一审查明：江苏日月星经贸发展有限公司（以下简称日月星经贸公司）和日月星公司的法定代表人均为崔某某。徐工机械公司与日月星经贸公司、日月星公司有多年的业务合作关系，日月星经贸公司、日月星公司均销售徐工机械公司生产的工程机械设备。2008年1月7日，徐工机械公司同日月星经贸公司签订2008年度特约经销协议，约定日月星经贸公司销售徐工机械公司生产的压路机等机械设备；同时签订特约经销商管理制度，在该管理制度的附件一不可撤销承诺函上，崔某某个人签名，表示对2008年度特约经销协议所产生的日月星公司的债务承担连带保证责任；在该管理制度的附件七变更证明中，日月星公司声明原日月星经贸公司同徐工机械公司发生的债权、债务及一切业务全权由日月星公司承继。

2008年2月16日，徐工机械公司与日月星公司签订寄售车合同一份，约定徐工机械公司将徐工牌EC80挖掘机2台、EC60挖掘机1台交由日月星公司销售。2008年2月23日，徐工机械公司与日月星公司签订挖掘机产品经销协议一份，约定：徐工机械公司为在全国范围内建立徐工品牌挖掘机经销体系，与日月星公司达成协议，其中日月星公司应具备以下资格：1、具有独立法人资格的合法企业；2、注册资本200万元以上，具有一定的银行融资能力，银行信誉较好；3、具备徐工机械公司产品销售、服务、培训、备件支持能力，全职销售人员10名以上，专业维修人员5名以上；4、两年以上工程机械销售运作经验，具备年销售量不低于30台的能力；5、具备良好的客户渠道，在销售区域具备基本成熟的销售网络或较好的关系渠道等。徐工机械公司授权日月星公司为徐工机械公司在以南京为主要区域的江苏地区的徐工牌挖掘机产品经销商，经销产品为EC系列挖掘机；双方可以根据市场需求具体协商寄售车存放的型号、数量，日月星公司同意接受徐工机械公司制定的《寄售车管理规定》，对所有寄售车进行管理、考核。对于存放时间超过3个月的寄售车，徐工机械公司将视为日月星公司自动购入该寄售车，日月星公司必须与徐工机械公司签订买卖合同购入该寄售车。同时约定日月星公司须于2008年12月31日前在其经销区域内销售产品累计达到150台以上，否则徐工机械公司有权终止协议。2008年2月18日，日月星公司为履行该经销协议，向徐工机械公司支付60.8万元保证金。

2008年3月2日，日月星公司与孙其兵签订设备融资租赁合同一份，约定：日月星公司将徐工牌EC60挖掘机以总价款32万元租赁给孙其兵，在孙其兵支付完最后一期租金后，该挖掘机的所有权转移给孙其兵。

2008年3月3日，日月星公司与徐工机械公司签订买卖合同一份，约定：日月星公司向徐工机械公司购买徐工牌EC60挖掘机1台，金额为28.8万元。2008年3月17日，徐工机械公司向日月星公司开具金额为28.8万元的增值税发票。庭审中，双方当事人一致认可该合同中约定的挖掘机即是融资租赁给孙其兵的挖掘机，且该台挖掘机的货款已经全部付清。

2008年6月17日，日月星公司向徐工机械公司提交关于挖掘机项目投资亏损报告，认为其为了代理徐工品牌挖掘机进行了必要的投资，但因徐工机械公司的原因导致不能提供挖掘机产品，给其造成了损失，要求徐工机械公司予以承担或采取其他方式予以弥补。

2008年7月31日，徐工机械公司南京办事处向日月星公司发出《关于调回寄售小挖》的通知，内容为：在日月星公司寄售的2台徐工EC80小挖因产品存在质量问题影响销售，需调回工厂进行整修，原小挖的保证金60.8万元调整为对徐工装载机的回款。

2008年8月31日，日月星公司出具一份《与徐工科技往来说明》，主要内容为：截止2008年5月31日，徐工科技对账单显示其尚欠货款232.6万元，日月星公司账面数为232.5万元，相差1000元，至2006年6月30日，双方往来款账面金额一致。另说明：1、徐工科技2007年度应付返利45.4万元，已返还24.9万元，尚欠20.5万元；2、徐工科技欠2004-2006年度返利款53.624万元；3、截至2008年8月31日，又完成销售922.5万元，应返利23.0625万元；4、因挖掘机供应不正常，导致亏损84.05万元，以上合计181.2365万元。以上相抵后，实际欠徐工科技货款51.3635万元。

另查明：2008年9月，日月星公司与徐工机械公司进行了对账，根据双方确认的往来账核对调节表内容，截至2008年6月30日，日月星经贸公司欠货款30.5万元，日月星公司欠货款202.1万元。因日月星公司未清偿上述欠款，徐工机械公司于2010年5月27日向江苏省徐州市鼓楼区人民法院起诉，要求先给付经双方确认的上述部分货款180万元及相关利息，并由崔某某承担连带清偿责任。2010年11月26日，该院作出（2010）鼓商初字第0321号民事判决，支持了徐工机械公司的诉讼请求。2011年5月16日，江苏省徐州市中级人民法院二审维持该判决。

根据徐工机械公司提供的账册，徐工机械公司针对日月星经贸公司、日月星公司采取的是分别记账的形式，账册记载：徐工机械公司于2008年2月18日收到保证金60.8万元，但是记在日月星经贸公司账上。2008年3月5日调整到日月星公司账上，2008年7月30日将该60.8万元保证金调整为应收日月星公司装载机的货款。庭审中双方当事人一致认可，自2008年6月30日后双方没有再发生业务关系。

还查明：徐州工程机械科技股份有限公司于2009年9月4日经工商变更登记，更名为徐工机械公司。

江苏省徐州市中级人民法院一审认为：一、关于双方签订的挖掘机产品经销协议是否于2008年7月31日解除的问题。本案系经销合同纠纷，经销合同有两大显著特点：一是单方授权行为，即委托方将经销权授予经销商是经营目的和经营权的延伸，可以单方行使撤销权；二是经销权的维系是以受托方具有足够的资格和信誉为基础，与一般合同主体相比较，经销合同的主体更注重相对方的经营资格和商业信誉。徐工机械公司与日月星公司于2008年2月23日签订经销协议，后双方于2008年3月3日签订买卖合同，日月星公司向徐工机械公司购买徐工牌EC60挖掘机一台，并将该挖掘机出售给案外人孙其兵，说明双方在签订经销协议后，已经进行了履行。2008年6月17日，日月星公司向徐工机械公司提交《挖掘机项目投资亏损报告》，要求徐工机械公司赔偿其因经销挖掘机造成的损失。至2008年7月31日，徐工机械公司南京办事处向日月星公司送达《关于调回寄售小挖的通知》，该通知中，徐工机械公司表示将日月星公司为履行该经销协议交纳的保证金60.8万元调整为日月星公司其他产品的货款，说明徐工机械公司此时以调回挖掘机、退还保证金的行为表示撤销对日月星公司经销徐工牌EC系列挖掘机的授权。日月星公司对该通知既未提出异议，也未作出要求徐工机械公司继续履行经销协议的行为，并于2008年9月与徐工机械公司进行了对账，确认双方的债权债务数额。综合分析双方上述行为，可以说明双方的经销协议已实际解除。故确认双方当事人于2007年7月31日解除了经销协议。

二、关于日月星公司要求徐工机械公司支付市场拓展费用84.05万元、赔偿预期利润损失480万元是否有事实和法律依据的问题。1.虽然徐工机械公司对本案诉争的经销协议享有单方撤销权，但是如果徐工机械公司在行使撤销权时给日月星公司造成了损失，其仍然需要承担赔偿责任。根据日月星公司提供的关于市场拓展费用84.05万元的相关证据，包括房屋租赁费用、装潢费用、购置车辆费用及人员工资，还有购置办公用品、交纳电话费等相关费用。但因双方在签订本案诉争的经销协议之前就已存在多年业务关系，日月星公司并不能证明以上费用就是为了履行案涉经销协议而进行的必要合理支出。故日月星公司提供的证据不足以证明自己的主张，对于其要求徐工机械公司支付市场拓展费用84.05万元的诉讼请求，不予支持。2.关于日月星公司要求徐工机械公司赔偿预期利润损失480万元的问题。根据双方签订的经销协议法律特征并结合交易惯例，日月星公司是在与他人签订买卖合同后，再与徐工机械公司签订买卖合同，即日月星公司从徐工机械公司购买挖掘机，再在购买价格基础上加价卖给他人，而双方当事人在庭审中一致认可，关于销售挖掘机业务不存在返利等情形，加价部分即是日月星公司的可得利益。现日月星公司认为因为徐工机械公司没有提供合格的挖掘机产品导致其无法销售造成了可得利益损失，其应提供证据证明在履行经销协议期间已经实际与他人签订了挖掘机买卖合同，对挖掘机进行了销售，是徐工机械公司的原因导致其与他人之间的买卖合同无法履行。而日月星公司未提供相关证据证明其主张，故对日月星公司要求徐工机械公司赔偿预期利润损失480万元的诉讼请求，亦不予支持。

三、关于日月星公司交纳的保证金60.8万元是否已经抵扣其他货款的问题。1.徐工机械公司于2008年7月31日通知日月星公司调回2台挖掘机时，已经明确表示60.8万元的保证金将调整为日月星公司欠装载机业务的货款，而日月星公司并未提出异议。2.徐工机械公司提供了其与日月星公司及其关联企业日月星经贸公司之间的财务账册，根据财务账册记载，徐工机械公司于2008年2月18日收到保证金60.8万元，因徐工机械公司针对日月星经贸公司、日月星公司采取的是分别记账的形式，该笔款项被记在了日月星经贸公司账上，2008年3月5日徐工机械公司将该笔款项调整到日月星公司账上，后又将该笔款项调整为应收日月星公司装载机的货款。至此，根据徐工机械公司的财务账册记载，日月星公司欠款202.1万元，日月星经贸公司欠款30.5万元，合计232.6万元。3.日月星公司2008年8月31日出具《与徐工科技往来说明》，在该说明上日月星公司认可至2008年6月30日，双方之间的往来款账面金额一致，为232.6万元。双方并于2008年9月进行对账，确认了日月星公司欠款202.1万元，日月星经贸公司欠款30.5万元的事实，而此时日月星公司亦未提出尚有60.8万元保证金需要返还的问题。4.原审法院在庭审中要求日月星公司提供其与徐工机械公司之间的往来账册，以便核对双方之间的债权债务数额，但日月星公司并未提供。故认定双方诉争的60.8万元保证金已经被徐工机械公司抵扣了日月星公司所欠的其他货款，日月星公司关于要求徐工机械公司返还保证金60.8万元的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2008年4月1日起施行）第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，江苏省徐州市中级人民法院于2011年7月20日作出（2011）徐商初字第0009号民事判决：驳回日月星公司的诉讼请求。案件受理费55540元，由日月星公司负担。

日月星公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院将徐工机械公司向日月星公司送达的《关于调回寄售小挖的通知》认定为徐工机械公司解除经销协议的依据错误。2.虽然双方存在多年业务关系，但到2008年双方其他业务已形成固定市场及客户群，无需就拓展市场而另行投入，只有经销协议的产品尚未形成固定市场，故拓展费用损失与本案存在事实上的关联。3.本案经销协议未能履行的根本原因是徐工机械公司无法提供合格的可供销售的产品，日月星公司完成150台产品的销售没有任何难度，一审法院认为日月星公司应提供证据证明其已与他人签订挖掘机买卖合同，是徐工机械公司的原因导致与他人之间的买卖合同无法履行的认定，与双方的交易习惯及客观事实不符。4.一审法院认定双方《往来账核对调节表》形成的时间在2008年9月，且认为是对2008年9月之前所有账目的确认是错误的。

徐工机械公司答辩称：1.双方经销协议已于2008年7月31日实际解除。2.日月星公司要求赔偿市场拓展费和预期利润损失无事实和法律依据。3.日月星公司交纳的60.8万元保证金已抵扣日月星公司其他货款。

本院二审中，徐工机械公司对一审查明的事实无异议，日月星公司提出《挖掘机项目投资亏损报告》系送给挖掘机厂而不是徐工机械公司，且其未收到（2011）徐商终字第0112号民事判决书。本院二审对双方当事人无异议的一审事实予以了确认。

本院二审另查明：1.经销协议第三条“销售价格与经销政策”约定：徐工机械公司以经销价向日月星公司提供产品，日月星公司必须以高于或等于徐工机械公司规定的市场维护价向最终客户进行销售；产品销售以全款或按揭为主，不开展分期销售业务。日月星公司必须在产品销售后7日内结清所有货款，否则徐工机械公司将向日月星公司按照每天万分之五的比例收取资金占用费，同时停发所有寄售车直至货款全部结清，情节严重的，徐工机械公司可终止协议执行；货款结算按合同约定结清当期销售货款，可采取现金、电汇、银行汇票、支票等方式支付货款。第四条“寄售车发放及管理”约定：日月星公司在向徐工机械公司申请寄售车时，每台设备应向徐工机械公司预先支付设备价值30%的货款。第七条“日月星公司的权利、义务与责任”约定：日月星公司须接受和配合徐工机械公司的工作指导，定期以传真或电子邮件等形式向徐工机械公司提供销售报表，市场情况报表、流动需求计划等资料。报送时间为每月30日至次月3日前。

2.一审中，日月星公司提供该公司原始帐册复印件一组，该账册记载包括房租和装修费用、购买车辆费用、人员工资、办公用品、手机充值费、电费、招待费、伙食费、车辆通行费等共计84.05万元。

3.徐工机械公司财务账册显示：截止2008年6月30日，日月星公司在徐工机械公司的产品账户余额分别为：压路机欠款260.4万元，装载机欠款2.5万元，挖掘机收款60.8万元，3种产品财务合并后的余额为日月星公司欠徐工机械公司货款202.1万元。

4.日月星公司二审中陈述：其在经销案涉小挖的同时还经销装载机等其他机械，2008年后期经销旋挖钻机。

本院二审认为：一、本案经销协议合法有效且已开始履行，现有证据可以认定经销协议已于2008年7月31日终止履行。徐工机械公司调回挖掘机、抵扣保证金的行为及其后日月星公司于2008年8月31日向徐工机械公司出具《与徐工科技往来说明》及2008年9月与徐工机械公司进行对账，确认双方的债权债务数额的行为，表明双方当事人已于2007年7月31日实际终止了经销协议。

二、徐工机械公司应当赔偿因未能按约提供可供销售的EC80挖掘机给日月星公司造成的损失。1.2008年7月31日，徐工机械公司南京办事处向日月星公司发出《关于调回寄售小挖》的通知中明确在日月星公司寄售的2台EC80小挖因产品存在质量问题影响销售，需调回工厂进行整修，表明徐工机械公司提供的EC80小挖存在质量问题，且此后徐工机械公司未再向日月星公司提供EC80小挖，此后双方实际终止履行经销协议；2.因日月星公司与徐工机械公司在签订经销协议之前就存在长期合作关系，日月星公司作为徐工机械公司特约经销商，多年来销售徐工机械公司生产的压路机、装载机、搅拌机、平地机、挖掘机等工程机械，且其在经销案涉小挖的同时还经销压路机、装载机，日月星公司对经销案涉小挖的投入并没有单独列帐，故日月星公司提供的84.05万元费用票据中购买车辆、办公用品费用、手机充值费、招待费、伙食费、车辆通行费、装修费、房租等费用，不能证明仅是为了经销案涉小挖而支出的费用，但根据经销协议的约定，日月星公司应具备全职销售人员10名以上、专业维修人员5名以上，故自2008年1月1日至2008年7月31日期间新增员工15人的工资121672元，可以认定为日月星公司为履行经销协议而增加的投入，徐工机械公司应赔偿日月星公司损失121672元。

三、日月星公司主张预期利润480万元没有事实和法律依据。1.日月星公司认可双方履行经销协议有两种方式：一是由日月星公司购买徐工机械公司产品，再销售给第三方；二是由徐工机械公司将产品放在日月星公司寄售。根据经销协议的约定，徐工机械公司与日月星公司的货款结算按合同约定结清当期销售货款；对于寄售车的销售，也约定日月星公司申请寄售车时，每台设备应预先支付30%的货款，且对于存入时间超过3个月的寄售车，日月星公司必须购入该寄售车。协议还约定日月星公司须在每月30日至次月3日前向徐工机械公司报送需求计划等资料。经销协议的约定及实际履行情况均表明经销协议的履行方式是日月星公司与客户签订合同后与徐工机械公司签订买卖合同，日月星公司通过两个合同的差价获取利润。故日月星公司通过经销协议获取利润还依赖于其与他人实际签订买卖合同，现日月星公司没有证据证明其在向徐工机械公司报送需求计划或提出申请后，已与他人实际签订买卖合同，并因此给其造成实际损失；2.经销协议第七条“日月星公司的权利、义务与责任”约定：日月星公司须于2008年12月31日前在其经销区域内销售产品累计达到150台以上，否则徐工机械公司有权终止协议，该约定只是日月星公司应当完成的销售任务，并不表明日月星公司必然能够完成150台产品的销售任务。

四、现有证据能够证明日月星公司交纳的保证金60.8万元已用于抵扣日月星公司其他货款。1.徐工机械公司财务账册记载，徐工机械公司于2008年2月18日收到保证金60.8万元，该笔款项被记在了与日月星经贸公司的往来账上，2008年3月5日徐工机械公司将该笔款项调整到与日月星公司的往来账上，因该60.8万元实际发生在2008年6月30日之前，且经双方分别核对后，确认日月星公司欠款202.1万元，后徐工机械公司将挖掘机项下收款60.8万元调整为装载机的货款，该调整并不影响日月星公司的欠款总数，且双方当事人确认2008年6月30日之后再无业务往来，故2008年7月30日徐工机械公司的内部账务调整，不影响日月星公司对欠款总数的确认；2.2008年7月31日，徐工机械公司通知日月星公司时，明确表示60.8万元的保证金将调整为日月星公司欠装载机业务的货款，日月星公司并未提出异议；3.2008年8月31日，日月星公司出具的《与徐工科技往来说明》中认可至2008年6月30日，双方之间的往来款账面金额一致，日月星公司在该说明中未提出尚有60.8万元保证金需要返还的问题；4.2008年9月，日月星公司与徐工机械公司的往来账核对调节表明确日月星公司的欠款202.1万元及日月星经贸公司的欠款30.5万元是调整后账面余额，日月星公司未提出尚有60.8万元保证金需要返还的问题；5.原审法院在庭审中要求日月星公司提供其与徐工机械公司之间的往来账册，以便核对双方之间的债权债务数额，但日月星公司并未提供。故日月星公司根据现有证据要求徐工机械公司返还保证金60.8万元的理由不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2008年4月1日起施行）第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院于2012年6月19日作出（2011）苏商终字第0135号民事判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2011）徐商初字第0009号民事判决；二、徐工机械公司于本判决生效之日起10日内赔偿日月星公司损失121672元；三、驳回日月星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费55540元，由徐工机械公司负担1081.5元，日月星公司负担54458.5元。二审案件受理费55540元，由徐工机械公司负担1081.5元，日月星公司负担54458.5元。

日月星公司申请再审称：（一）二审法院认定双方签订的《挖掘机产品经销协议》于2008年7月31日终止履行没有事实依据。经销协议有效期至2008年12月31日，在有效期满前，任何一方均无任何理由单方面解除协议。徐工机械公司出具《关于调回寄售小挖的通知》，是因寄售小挖存在严重质量问题，须调回厂维修，该通知没有解除或终止经销协议的意思表示，不能成为解除或终止经销协议的依据。二审法院仅凭双方之间其他业务的对帐往来函件即认定经销协议已终止没有事实依据。（二）二审法院认定徐工机械公司违约，应赔偿损失，但对于日月星公司主张的市场拓展费和预期利润损失的范围、数额认定错误。1.日月星公司经销的徐工机械公司其他产品经数年发展已形成固定市场及客户群，而EC系列挖掘机是新开发产品，尚未形成固定市场，日月星公司投入的市场拓展费用均是履行经销协议的直接损失，徐工机械公司应当赔偿。二审只认定人员工资损失，对其他损失未认定错误。2.徐工机械公司在认定日月星公司能够完成最低销售150台挖掘机的前提下才签订经销协议，其完全知晓销售150台挖掘机的可得利润，徐工机械公司应当赔偿因其违约导致的日月星公司预期可得利益损失。（三）60.8万元保证金不应抵扣日月星公司其他货款。《往来账核对调节表》是双方对形成于2008年6月30日之前的往来账目的确认，双方所确认的是截止到2008年6月30日时双方的货款余额。60.8万元是日月星公司缴纳给徐工机械公司关于挖掘机经销协议的履约保证金而非货款，与双方对帐的货款没有任何关系。现双方经销协议已终止，徐工机械公司应返还60.8万元保证金。请求撤销原审判决，依法改判支持再审申请人的一审全部诉讼请求。

被申请人徐工机械公司辩称：（一）双方签订的挖掘机产品经销协议已经终止履行。二审法院认定经销协议终止履行并非仅依据徐工机械公司送达《调回寄售小挖的通知》，而是综合了日月星公司向徐工机械公司提交《挖掘机项目亏损报告》、徐工机械公司向日月星公司送达《调回寄售小挖的通知》及日月星公司出具《与徐工科技往来说明》、与徐工机械公司对帐等一系列事实作出的认定，且双方事实上已在2008年7月31日终止了协议履行。（二）日月星公司要求赔偿市场拓展费用及预期利润损失没有事实和法律依据。1.日月星公司主张的市场拓展费用包括房租、装修、办公用品、购置车辆费用及人员工资，而双方在签订经销协议前存在多年业务关系，其不能证明这些费用是为了履行经销协议而进行的必要合理支出。2.关于480万元预期利润损失，根据双方签订的经销协议和交易惯例，日月星公司是在与他人签订买卖合同后再与被申请人签订买卖合同，现其无法证明在经销协议履行期间已与他人签订买卖合同且因被申请人的原因导致买卖合同无法履行，故其不存在预期利益损失。（三）60.8万元保证金已抵扣日月星公司其他货款。结合徐工机械公司财务帐册记载的日月星公司和日月星经贸公司欠款数额，以及后来双方对帐情况，说明60.8万元已抵扣其他货款，原审庭审中日月星公司未提供双方往来账册，应承担举证不能的法律后果。请求维持原判。

再审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

再审另查明：2013年3月4日，江苏某某有限公司经工商变更登记，更名为江苏某某贸易有限公司，公司法定代表人由崔某某变更为祁某某。

本案再审争议焦点：1.双方签订的挖掘机产品经销协议是否于2008年7月31日终止履行；2.日月星公司要求徐工机械公司支付市场拓展费用84.05万元是否有事实和法律依据；3.日月星公司要求徐工机械公司赔偿预期利润损失480万元是否有事实和法律依据；4.日月星公司交纳的60.8万元保证金是否已经抵扣日月星公司的其他货款。

本院再审认为：一、双方签订的《挖掘机产品经销协议》于2008年7月31日实际终止履行。日月星公司与徐工机械公司2008年2月23日签订经销协议后，双方已经开始履行。2008年7月31日，徐工机械公司南京办事处向日月星公司发出《关于调回寄售小挖的通知》，明确将原小挖的保证金60.8万元调整为对徐工机械公司装载机的回款，因该60.8万元系为履行案涉经销协议交纳的保证金，徐工机械公司表示将保证金调整为货款，实质是退还保证金，表明了其解除经销协议的意思表示。日月星公司对该通知未提出异议，其后还与徐工机械公司进行对帐，也一直未要求徐工机械公司继续履行该经销协议，且双方在原审庭审中也一致认可自2008年6月30日再没有发生业务关系，故综合双方上述行为，二审法院认定双方签订的经销协议已于2008年7月31日终止履行并无不当。

二、徐工机械公司应当赔偿日月星公司市场拓展费用损失121672元。日月星公司主张其为履行经销协议而投入的市场拓展费用为84.05万元，其中包括人员工资、房租、装修费用以及购买办公用品费用、招待费、差旅费、车辆费用等。因日月星公司并非为专门经销徐工机械公司挖掘机而成立的，其在经销案涉挖掘机的同时还经销徐工机械公司的压路机、装载机等其他产品，其自身经营发展也需要投入费用，而日月星公司对经销小挖的投入并未单独列帐，现日月星公司提供的房租、装修费用、办公用品费用、招待费、差旅费、车辆费用等票据不足以证明该些费用是专门为履行经销协议而投入的费用。但根据经销协议的约定，日月星公司应具备全职销售人员10名以上、专业维修人员5名以上，故自2008年1月1日至2008年7月31日期间新增员工15人的工资121672元，可以认定为日月星公司为履行经销协议而增加的投入。故二审法院认定徐工机械公司应赔偿日月星公司市场拓展费用损失121672元并无不当。

三、日月星公司主张预期利润480万元没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可得利益应当具有一定的确定性，但从本案经销协议的约定及实际履行情况看，经销协议的履行方式是徐工机械公司向日月星公司提供挖掘机，日月星公司向最终客户进行销售，日月星公司通过两个合同的差价获取利润，现日月星公司没有证据证明其在履行经销协议期间已实际与他人签订买卖合同，并由于徐工机械公司的原因致使其与他人买卖合同不能履行给其造成损失。并且，根据经销协议的约定，销售150台挖掘机是日月星公司在经销期内应当完成的销售任务，如果完不成则徐工机械公司有权终止协议，但这并不表明日月星公司必然能够销售150台挖掘机。因此，日月星公司要求徐工机械公司赔偿预期利润损失缺乏依据。

四、日月星公司交纳的60.8万元保证金已用于抵扣日月星公司货款。徐工机械公司2008年7月31日向日月星公司发出《关于调回寄售小挖的通知》，表示将小挖保证金60.8万元调整为装载机回款，系其行使抵销权的行为，虽然日月星公司再审中提出该60.8万元与双方其他工程机械产品货款没有关系，不能抵扣，但其在徐工机械公司向其发出通知时并未提出异议。从徐工机械公司提供的帐册反映，截止2008年6月30日，日月星公司在徐工机械公司的产品账户余额分别为：压路机欠款260.4万元，装载机欠款2.5万元，挖掘机收款60.8万元，3种产品财务合并后的余额为日月星公司欠徐工机械公司货款202.1万元；另日月星经贸公司欠徐工机械公司货款30.5万元，故欠款数额合计为232.6万元。日月星公司在2008年8月出具的《与徐工科技往来说明》中及9月进行对账时，均确认了232.6万元这一欠款数额。日月星公司对232.6万元这一欠款数额没有异议但又不认可该232.6万元系抵扣60.8万元后得出，其应当对己方如何得出该欠款数额提供相应的证据，但原审法院要求日月星公司提供其与徐工机械公司之间的往来账册以核对双方债权债务数额时，日月星公司未能提供。故从现有证据看，日月星公司交纳的保证金60.8万元已用于抵扣日月星公司其他货款。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持江苏省高级人民法院（2O11）苏商终字第0135号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹　霞

代理审判员　　傅志成

代理审判员　　马　倩

二〇一四年八月二十五日

书　记　员　　江　静

合同纠纷