辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事判决书

（2014）葫民终字第01044号

上诉人（原审被告、反诉原告）：郝某某

委托代理人：赵某某

被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁某某味精食品有限公司

法定代表人：田某某

委托代理人：王某某

上诉人郝某某与被上诉人辽宁某某味精食品有限公司因承揽合同纠纷一案，不服辽宁省绥中县人民法院（2014）绥民二初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝某某及委托代理人赵某某，被上诉人辽宁某某味精食品有限公司的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：辽宁某某味精食品有限公司的法定代表人田某某、郝某某经案外人张玉强介绍，于2012年10月口头达成了一份承揽加工合同，郝某某为辽宁某某味精食品有限公司做发酵池水道及内池壁的玻璃钢防渗漏的防水层工程。双方约定，工程款于工程竣工验收后一年结算，玻璃钢工程水道做五层，内池壁做三层，价格每一层20元。包工包料。郝某某必须保证工程质量，玻璃钢做完后不渗漏，渗漏不给钱，施工工期为一个月，否则追究拖延工期的损失。协议达成后，郝某某于2013年2月份开始施工，同年3月中旬工程完成，经试水，发现该工程存在渗漏问题，后经双方及案外人张玉强两次对工程质量及后续处理问题进行协商，认为该工程存在质量问题，应对已完工程清除后重作。辽宁某某味精食品有限公司要求重作，但郝某某提出因资金问题无法重作。双方未能达成一致意见，因辽宁某某味精食品有限公司急于投产，于2013年9月1日与案外人白树冲签订了《玻璃钢承揽合同书》，双方约定，将原有玻璃钢全部铲除打磨一遍，再次重作玻璃钢，原有玻璃钢铲除费用175000元，重作工程造价为630000元，该工程已于2013年11月4日竣工，交付使用。另查明，郝某某承揽的工程量为发酵池88个，水道6组，储油池5个。曲床（池）8个月及其他附属工程，郝某某自行编制的工程总造价为925573.40元，未得到辽宁某某味精食品有限公司认可。郝某某施工过程中，因缺少资金，辽宁某某味精食品有限公司向其支付各种费用264080元。

原审法院认为：辽宁某某味精食品有限公司与郝某某之间达成的口头承揽合同，出自双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，为有效合同，郝某某未按合同约定向辽宁某某味精食品有限公司交付合格的承揽成果，属违约行为，验收后发现质量问题，郝某某未尽修复和重作义务，导致辽宁某某味精食品有限公司再次委托他人重作，且对郝某某所做的成果予以清除，郝某某应承担返还工程款和赔偿损失的义务。辽宁某某味精食品有限公司要求郝某某返回已支付工程款及赔偿清除费损失的诉讼请求应予支持。但清除费用为175000元而非192500元。郝某某反诉要求辽宁某某味精食品有限公司支付工程款之请求，因其交付的承揽成果不符合合同约定，无权请求该公司支付，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，判决：一、郝某某返还辽宁某某味精食品有限公司支付的工程款264080元。二、郝某某赔偿辽宁某某味精食品有限公司清除玻璃钢防水层费用175000元。三、驳回辽宁某某味精食品有限公司其它诉讼请求。四、驳回郝某某反诉请求。

郝某某不服，向本院提起上诉称:一、一审法院认定事实错误。一是“认定工程款于竣工后一年结算”不符合客观事实，工程款是根据工期进程随时支付的，且辽宁某某味精食品有限公司亦分两次支付了前期工程款264080元，而后期工程款该公司未按期支付已构成违约;二是“认定双方约定……玻璃钢做完不渗漏，渗漏不给钱”与事实不符，双方磋商之初，我提出基础设施存在严重漏水行为，建议该公司多做玻璃钢层数，但该公司强行要求只做五层，只能接受五层的造价，因此我首先尽到了风险告知义务，且按定作人要求，全面完成和提交了与其期望的技术成果，漏水责任应由该公司承担;三是清除费不应由我承担，该笔费用是因重作人白树冲施工不当导致火灾发生，处理被烧毁的发酵池产生的费用，而其他未烧毁的发酵池中仍留有我的全部技术成果;四是认定辽宁某某味精食品有限公司与案外人白树冲签订的合同为有效合同，不妥。我与该公司具有合同关系在先，我履行完自己的合同义务后，该公司并未履行完给付工程款的义务，双方的合同仍有效，但该公司又与第三人签订新合同，违反了合同法的规定，损害了我的合法利益。二、一审判决适用法律错误。根据本案事实，我按该公司的要求仅仅需要做五层防渗漏层，即完成工作成果，该公司并未要求达到不漏水。因此一审法院单纯认定只要出现质量问题就应由承揽人承担责任，歪曲了《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的立法本意，且与约定大于法定的总原则相违背。综上，请求二审法院依法改判。

辽宁某某味精食品有限公司答辩称：一审法院查明的事实和适用法律正确，判决郝某某依法应予以返还先行支付的工程款，并承担对于加工承揽的成果不具有防水功能而予以清除的费用是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉。

本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，在一审庭审中，辽宁某某味精食品有限公司将返还工程款的数额变更为234365元。

上述事实，有双方当事人陈述、合同书、证人证言、一、二审庭审笔录等载卷佐证并经庭审质证，可以确认。

本院认为:郝某某与辽宁某某味精食品有限公司之间形成承揽合同关系，郝某某做为承揽人应遵守合同约定和定作人的要求，按质按量地完成工作成果，现有证据及郝某某自认均表明其交付的工作成果验收时出现渗漏，亦未按定作人的要求重作，未尽到其承揽人的义务，应当承担相应的违约责任。关于上诉人郝某某提出已将发酵池基础设施不具备施工条件，做五层玻璃钢会造成漏水的风险告知了被上诉人辽宁某某味精食品有限公司，应由该公司承担漏水责任的上诉理由，除其本人陈述外，未能提交充分有效的证据证明其主张的事实存在，且其主张与双方间形成的承揽合同的目的不符，故其主张本院不予支持。被上诉人辽宁某某味精食品有限公司已就工程质量不合格给其造成的损失提供了相应证据，原审法院据此判决郝某某返还已付施工费并赔偿清除玻璃钢防水层费损失，并无不当。关于上诉人郝某某称被上诉人公司实际利用了其工作成果，要求该公司给付后期工程款的上诉请求，未提供证据证实自己的主张，经与相关部门联系后，亦没有相应的鉴定机构能对发酵池防渗漏工程予以鉴定，所以应由其承担举证不能的法律后果，对其要求给付施工费的请求不予支持。综上，郝海东的上诉请求缺乏事实与法律依据，均不予支持。鉴于辽宁某某味精食品有限公司在一审庭审中已将返还工程款的诉请数额变更为234365元，应尊重其诉请。原审对此未予支持不妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持（2014）绥民二初字第00089号民事判决第二、三、四项及诉讼费承担部分。

二、变更（2014）绥民二初字第00089号民事判决第一项为：郝某某返还辽宁某某味精食品有限公司支付的工程款234365元。

如未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件本诉受理费8150元，反诉费10100元，由上诉人郝某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵红梅

审　判　员　　杜　昕

代理审判员　　王嘉莉

二〇一五年一月五日

书　记　员　　王　宁

合同纠纷