云南省曲靖市中级人民法院

民事判决书

（2014）曲中环民终字第359号

上诉人（原审原告）杨某某，男，****年**月**日出生，汉族，曲靖市麒麟区人。

委托代理人崇莉华，云南和诚律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告）马某某，女，****年**月**日出生，回族，曲靖市麒麟区人。

委托代理人陈昌梅，云南珠江源律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人杨某某与被上诉人马某某因离婚纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨某某及其委托代理人崇莉华，被上诉人马某某及其委托代理人陈昌梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，警苑花园房屋已被出售，无论其是否属于夫妻共有财产，均已失去予以分割的基础。对于卖房所得是否属于夫妻共同财产的问题，基于被上诉人马某某的抗辩，涉及已出售房屋由谁实际出资购买。

上诉人杨某某提交的证据证明以杨某某的名义交清首付款后又办理了按揭贷款，被上诉人马某某未能提交证据证明首付款及归还按揭贷款的资金来源于马某甲，被上诉人马某某提出系马某甲实际出资购买的主张缺乏证据支持。但是，被上诉人杨某某提交的两份住房公积金支取申请书亦不能证实系用夫妻二人的住房公积金归还按揭贷款，支取住房公积金的时间是2010年3月，出售房屋是2011年3月，提前归还按揭贷款的具体时间现不清，从而导致是否支取住房公积金即归还了贷款的事实不清，如出售前才还清贷款，则相隔近一年的时间，还清房贷的资金是否就是夫妻二人支取的住房公积金亦不清。并且，上诉人杨某某在一审中提交的“离婚协议”载明，“两人婚后，先后以杨某某的名义购有两套商品房，一套位于锦湘南郡，债权债务均由马某某拥有、承担，一套警苑小区（在建）购买人实为马某甲，系马某某之家人，杨某某只以其名义报名申购，产权属马某甲，债务也由马某甲承担，与杨某某无关。”该“离婚协议”虽无杨某某的签名，但是，杨某某将之作为证据提交，能够证实在协议载明的时间（2008年12月29日），双方曾商谈离婚事宜，并且，至少能够证明，早在2008年12月，房屋尚在建设、刚以杨某某的名义办理了贷款给付房款之时，马某某已明确表示警苑花园房屋的实际购买人系马某甲。已出售房屋是否系杨某某、马某某实际出资购买的事实存疑。依据现有证据，警苑花园17幢1单元501室房屋由谁实际出资购买的事实，难以查证。

但是，2011年3月，马某某已收取卖房所得328000元，该款项是否用于家庭共同开支、该金额较大款项的去向，上诉人杨某某应当知道。现杨某某不能举证证实该328000元并未被消耗，作为夫妻共同财产仍确实存在，或者该款已转换为另一种财产形态，或者转换为财产性权益。由于离婚诉讼只能就夫妻现有全部财产予以分割，上诉人杨某某不能举证证实至离婚时尚有328000元存在，或该款项转换的财产形态、或财产性权益，则缺乏予以分割的基础。因此，基于当事人提交的现有证据，本案所涉售房所得328000元的财产性质已失去确认的意义，本院对该款项的性质不予确认，当事人如有证据证明确存在遗漏、隐匿等情形的，可另行主张。

根据以上证据分析，本院查明的事实与一审相同。

本院认为，被上诉人马某某曾两次起诉离婚，现上诉人杨某某又起诉离婚，且被上诉人马某某亦同意离婚，双方已无和好可能，夫妻感情确已破裂。上诉人杨某某主张尚有售房所得328000元应予分割，由于其不能证实存在应予分割的事实基础，该主张不能成立，本院不予支持，如其有其他证据证明确存在遗漏，可另行主张。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定，“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”上诉人杨某某自认月工资为4100元，根据子女的实际需要和当地的实际生活水平，按月给付抚养费800元为宜。一审判决的抚养费较高，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条之规定，判决如下：

一、维持麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2009号民事判决书第一、三、四项，即：准予原告杨某某和被告马某某离婚；位于锦湘南郡的房产一套，归原告杨某某所有，由原告杨某某补偿被告马某某房价款23万元；驳回原告杨某某其他诉讼请求；

二、撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2009号民事判决书第二项，即：婚生子杨某由被告马某某抚养，自2013年12月起原告每月支付抚养费1000元，每年5月30日前支付该年度抚养费，直至孩子独立生活；

三、婚生子杨某由被上诉人（原审被告）马某某抚养，上诉人（原审原告）杨某某自2013年12月起每月20日前按月支付抚养费800元，至孩子独立生活时止。

一审案件受理费300元减半收取150元由马某某负担，二审案件受理费300元由杨某某负担。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。

审　判　长　　王　瑛

审　判　员　　陈铭军

代理审判员　　黄荟晔

二〇一四年六月六日

书　记　员　　温采会

起诉离婚  律师