江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2013）宁民终字第3938号

上诉人（原审原告）张某某，男，汉族。

委托代理人张琴锋，北京市大成（南京）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）南京某某房地产开发有限公司。

法定代表人孙某某，该公司董事长。

委托代理人周毅、季洁，江苏法德永衡律师事务所律师。

上诉人张某某与上诉人南京某某房地产开发有限公司（以下简称某某房地产公司）因劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人张某某的委托代理人张琴锋，上诉人某某房地产公司的委托代理人季洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，张某某举证的工资等级表可以证明年终绩效工资11860元是其工资的组成部分。张某某在某某房地产公司工作至2013年2月7日，某某房地产公司应当举证证明张某某工作表现不符合年终绩效工资发放条件。某某房地产公司在法院规定的期限内未能提供相应证据，应当承担举证不能的后果。原审法院采信张某某关于某某房地产公司应支付其年终绩效工资的主张，符合法律规定，本院予以维持。某某房地产公司关于张某某索要年终绩效工资没有依据的上诉理由不成立，本院不予支持。根据法律规定，用人单位应当对其支付给劳动者的工资支付项目、标准、形式承担举证责任。张某某为证明其月平均工资数额举证了其2012年纳税凭证，该凭证载明其2012年收入额为109376元。某某房地产公司上诉认为应扣除其中的17320元，但其仅能证明其中11860元是张某某2011年年终绩效工资。因某某房地产公司应当支付张某某2012年年终绩效工资11860元，该绩效工资应计算在张某某2012年总收入中，故某某房地产公司主张计算2012年张某某月平均工资时扣除其中的17320元，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于二审中双方确认张某某每月报销交通费为624元，一审法院认定张某某每月报销交通费1024元有误，应予纠正。交通费虽不属于工资，鉴于某某房地产公司将交通费视为与工作相关成本，张某某主张2013年1、2月工资时，某某房地产公司应当折算相应交通费支付给张某某，故某某房地产公司应支付张某某2013年1月1日至2月7日工资11976元（109376÷12＋109376÷12÷21.75×5＋624＋624÷21.75×5）。根据法律规定，加班工资应当以离职前12个月平均工资或双方约定的数额作为计算基数。由于某某房地产公司在二审中承认双方并未约定加班工资计算基数，故应当以张某某离职前12个月平均工资作为加班工资计算基数。张某某加班工资应为21788元（109376÷12÷21.75×26×2=21788元）。某某房地产公司上诉请求以合同约定的3515元作为加班工资计算基数，无事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。每月报销的交通费不属于工资范围，张某某上诉请求以离职前12个月平均工资加每月交通费作为加班工资计算基数，根据上述规定，理由部分成立，本院予以支持。一审法院以张某某年薪基数59080元作为加班工资计算基数系适用法律错误，应予纠正。由于张某某离职前12个月平均工资并非7671元，某某房地产公司要求以7671元作为经济补偿金计算基数，变更给付经济补偿金数额，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第908号民事判决第（二）项。

二、变更南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第908号民事判决第（一）项为：某某房地产公司于本判决生效之日起五日内支付给张某某2013年1月至2月工资、2012年年终绩效工资、加班费、经济补偿金共计91320.01元；

三、驳回某某房地产公司的上诉请求。

四、驳回张某某的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，予以免交。二审案件受理费10元，予以免交。诉讼保全费920元，由某某房地产公司负担（此款已由张某某预交，某某房地产公司在给付上述款项时一并支付）。

本判决为终审判决。

审判长　　夏绪敏

审判员　　韩文利

审判员　　孙　亮

二〇一四年三月五日

书记员　　刘　懿

劳动仲裁  律师