江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2014）宁民终字第195号

上诉人（原审被告、原告）南京某某房地产开发有限公司，组织机构代码66**609-X，住所地南京市栖霞区某某街道某某街140号。

法定代表人孙某某，南京某某房地产开发有限公司董事长。

委托代理人庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。

委托代理人季洁，江苏法德永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）刘某。

委托代理人张琴锋，北京市大成（南京）律师事务所律师。

上诉人南京某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人刘某劳动合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月23日公开开庭审理了本案，上诉人某某公司的委托代理人庄卓、季洁，被上诉人刘某及其委托代理人张琴锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，根据上诉人某某公司的上诉理由和被上诉人刘某的答辩意见，本案存在以下争议焦点：1、上诉人某某公司是否应支付被上诉人刘某2013年1月至3月的工资；2、上诉人某某公司是否应支付被上诉人刘某2012年加班工资；3、上诉人某某公司是否应支付被上诉人刘某2012年年终绩效工资；4、上诉人某某公司解除被上诉人刘某劳动合同是否违法。

关于上诉人某某公司是否应支付被上诉人刘某2013年1月至3月的工资问题。根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。上诉人某某公司未能提供相应的考勤记录予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院据此判令上诉人应支付被上诉人2013年1月至3月的工资，于法有据，本院予以维持。

关于上诉人某某公司是否应支付被上诉人刘某2012年加班工资问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款和第四款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，除非当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的。本案中，某某公司在原审审理过程中已经确认刘某提交的加班申请与调休记录的真实性，并认可未支付2012年加班费；二审庭审期间，某某公司对原审查明的该节事实亦未提出异议。现某某公司提出其已安排调休、不应支付刘某加班工资，与民事诉讼法确立的禁止反言规则相悖，于法无据，本院不予支持。

关于上诉人某某公司是否应支付被上诉人刘某2012年年终绩效工资问题。本案中，从上诉人某某公司提供的员工工资定级表等可以看出，年终绩效工资是被上诉人刘某年薪基数的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位修改劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。上诉人认为年终绩效与单位经营情况有关，并非固定收入，但未提供证据证明因经营问题不向劳动者发放年终绩效工资这一重大事项已经职工代表大会或者全体职工讨论，亦无提供证据证明被上诉人刘某不符合2012年年终绩效工资发放条件，因此，应承担举证不能的法律后果。原审法院判令某某公司应向刘某支付11860元年终绩效工资并无不当，本院予以维持。

关于上诉人某某公司解除被上诉人刘某劳动合同是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨是构建和发展和谐稳定的劳动关系，在维护劳动者合法利益的同时也要维护企业的正常运营与发展。本案中，纠纷的起因是被上诉人刘某向上诉人某某公司主张公积金、2012年年终绩效工资，被上诉人刘某应与上诉人某某公司正常沟通，行为应当有度。被上诉人刘某提供的录音资料显示，其和同事傅中华与上诉人某某公司常务副总的争吵历时较长，整个过程数次使用威胁性、侮辱性言语，甚至限制副总的人身自由，被上诉人刘某的行为严重扰乱了上诉人某某公司的工作秩序，严重违背社会公序良俗，上诉人某某公司因此解除与被上诉人刘某的劳动合同并无不当，被上诉人刘某主张上诉人某某公司支付其赔偿金，本院不予支持。上诉人某某公司自愿向被上诉人刘某支付经济补偿52339元，没有违反法律规定，本院予以采信。

综上所述，原审判决认定事实不当。本院对上诉人某某公司的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第869号民事判决第三、四项及财产保全费用负担部分。

二、撤销南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第869号民事判决第一、二项。

三、确认上诉人南京某某房地产开发有限公司解除与被上诉人刘某劳动合同合法。

四、上诉人南京某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人刘某2013年1月至3月工资及非工资收入（含交通费、通讯费、劳保津贴、防寒费、自助福利、过节费）17838.90元、2012年年终绩效工资11860元、经济补偿金52339元、加班费19566元，以上共计101603.90元。

五、驳回被上诉人刘某要求上诉人南京某某房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。

六、驳回上诉人南京某某房地产开发有限公司的其他上诉请求。

如果南京某某房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　干

代理审判员　　王晓燕

代理审判员　　陆红霞

二〇一四年六月二十日

书　记　员　　顾　欢

劳动仲裁  律师