工程分包是常见的工程施工方式。但是由于立法与实务的轨迹并未绝对并行，导致司法实务对分包问题的“一知半解”，需要梳理清楚。

一、分包行业的主要形式

1、合作分包。即总包商使用企业资质和营业执照等资信，分包商则利用地方公共关系及充足的资金投入，各自发挥优势，联合进行投标。

工程完成=总包商（监控工程质量、技术、工期及安全等方面）+分包商（施工）。

2、切块分包。即总包商将单项工程中的一部分交由分包商进行施工和管理，总包商对其施工部位的质量、技术、工期和安全进行监控，其它关键部位由总包商施工，比如工程的主体部分由总包商施工，就其中的劳务部分分包给专业劳务公司。

总包商（监控工程质量、技术、工期及安全等方面）→工程完成=总包商（关键部位施工）+分包商1（施工）+分包商2（施工）+分包商3（施工）。

3、工序分包。一项工程项目中工序复杂繁多，一个工程队不可能全部掌握这些技术，这就需要分包给专业的工程队伍，如专业浇筑混凝土、专业搭建脚手架、专业装修的队伍等等。这是一种比较传统的分包方法。

总包商（监控工程）→工程完成=总包商+分包商1（浇筑）+分包商2（搭建脚手架）+分包商3（装修）。

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4、劳务分包。总包人将工程中的劳务部分转包给当地劳务企业，即利用当地低价和大量的劳动力资源，补充总包商非技术工人缺乏的不足，既相对降低了成本，又解决了工地劳力短缺问题。

总包商（监控工程）→工程完成=总包商+劳务企业（分包劳务部分）。

5、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均对工程分包有明确的规定。指相对于总承包而言，施工总承包企业将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他具有相应资质的建筑企业完成的行为。

总包商（监控工程）→工程完成=总包商+分包商1（分包劳务部分）+分包商2（分包专业部分）。

出现工程问题，总承包商和工程分包商就分包工程承担连带责任，分包商不接受业主的直接管理行为。

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二、劳务分包与工程分包区别

（一）劳务分包与工程分包之间的区别

1、劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容一定包含劳务内容。

2、法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。相关法律要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为。

3、在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质。工程分包持有的是专业承包企业的资质。

4、劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费。

5、劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同。工程分包允许将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将工程本身再分包，该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包，只能由其进行具体劳务工作的实施，一旦再分包或者转包就是违法行为。

三、分包市场存在的问题及改进建议

（一）建筑市场存在的一些问题

1、因劳务分包企业的主体不适格。我们传统的用工形式是包工头带队，在一些工地存在建筑施工企业将劳务直接分包给包工头的现象。在这种情况下将给建筑施工企业带来巨大的潜在风险。如易发生拖欠工资、携款潜逃、分包合同无效等事件。

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2、合同约定内容不严谨导致劳务分包被认定为违法。建筑工程施工本身就属于劳动密集型行业，其管理、技术与劳务本身无法人为地将其区分开来。而什么范围分包内容属于劳务分包？界限极为模糊。

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（二）针对问题提出的改进建议

1、健全相关法律法规。私下与承包商签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”，而以明合同应付行政管理。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反国家有关法律、法规，会严重损害承包商利益，为合同履行埋下了隐患。

面对该种隐患，一是加快制定分包法律。明确承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业, 禁止“包工头”承揽分包工程业务。二是要加快制定配套法规和扶持劳务分包企业的政策。

2、保护劳动者的合法权益。克扣工人工资、拖欠工程款的问题十分突出，而大量的农民工就是最直接的拖欠工程款的买单人。必须切实保障农民工“劳有所得”，救济途径明确多元。

3、完善分包合同示范文本。工程承包合同和分包合同一般为行业的基础合同。有专业人员提供示范文本，有利于减少纠纷和歧义。

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