福建省三明市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2014）三刑终字第99号

原公诉机关福建省沙县人民检察院。

上诉人（原审被告人）殷某某，男，****年**月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县城厢镇。2001年9月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年二个月，于2002年9月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。

辩护人李敏锋，福建枫桦律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢某某，男，****年**月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县城厢镇。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。

辩护人李彩仙，福建竞成律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）上官某某，男，****年**月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县长坑乡。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。

辩护人谢昌炜，福建欣光律师事务所律师。

原审被告人李某某，男，****年**月出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县凤城镇。2007年12月5日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，于2008年4月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。

原审被告人谢某某，女，****年**月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县城厢镇。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。

原审被告人苏某某，女，****年**月出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县湖上乡。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于沙县看守所。

福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某犯诈骗罪一案，于2014年7月11日作出（2014）沙刑初字第18号刑事判决。原审被告人殷某某、谢某某、上官某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员余欣雯、黄梓明出庭履行职务，原审被告人殷某某及其辩护人李敏锋、原审被告人谢某某及其辩护人李彩仙、原审被告人上官某某及其辩护人谢昌炜到庭参加诉讼。期间，三明市人民检察院以需要补充侦查为由，于2014年10月27日向本院申请延期审理。现已审理终结。

原判认定：

为牟取非法利益，被告人谢某某、殷某某等人在安溪县商量实施以发布虚假信息方式进行诈骗。后来，被告人谢某某、殷某某、上官某某三人为实施诈骗犯罪，共同投资购买了大量的手机、手机卡、固定电话、电脑、网卡等作案工具，租用沙县二居民房建立诈骗平台，由被告人殷某某在其中一处居民房内负责发布诈骗信息。被告人殷某某、谢某某等人招集被告人李某某、苏某某、谢某某组建虚假信息诈骗平台，其中一处的居民房工作人员为被告人殷某某、谢某某、苏某某；另一处居民房的工作人员为被告人上官某某、李某某、谢某某，该点的负责人为上官某某。被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某先后参与到该犯罪团伙，从2013年3月份起，该犯罪团伙以“包裹藏毒”或“领取社保金”为幌子，通过发布虚假信息骗取他人信任，进行电信诈骗犯罪活动。被告人殷某某、谢某某、上官某某按份分红，被告人李某某、苏某某、谢某某只分自己诈骗所得款项的10%。经公安机关对上述两个实施诈骗的地点搜查，在其中一处诈骗窝点搜查到专门用于诈骗活动的宁德地区联通手机卡三张，卡号分别为13178283836、13178282331、13178282979；在另一处诈骗窝点搜查到专门用于诈骗活动的宁德地区联通手机卡三张，卡号分别为13178282891、13178282715、13178282975。经公安机关对上述六个手机号码调取通话详单，尾号为3836的卡号拨打诈骗电话共计936次，尾号为2331的卡号拨打诈骗电话共计1192次，尾号为2979的卡号拨打诈骗电话共计1068次，尾号为2891的卡号拨打诈骗电话共计699次，尾号为2715的卡号拨打诈骗电话共计704次，尾号为2975的卡号拨打诈骗电话共计1010次。沙县公安局扣押了该犯罪团伙专门用于存取诈骗回流款的中国农业银行卡（户名邹某某，卡尾号3814），该银行卡自2013年3月16日以来共计存入人民币438000元（不包括被害人林某某被骗的49988元），自2013年5月4日以来共计存入人民币309300元。账户内款项只查证到部分被害人，具体如下：

1、2013年5月17日10时30分许，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人，通过05937110053、05937119976、13178282891三个电话与被害人李某某联系，谎称被害人李某某有社保金领取，欺骗被害人李某某到福建省霞浦县某某公司楼下建设银行自动取款机进行转账操作，骗取被害人李某某人民币16890元。

2、2013年6月4日9时许，被告人谢某某、殷某某、苏某某等人通过语音平台拨打电话给被害人吴某某谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人吴某某先后拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937118674、05937119687，被告人谢某某等人在电话中冒充社保局、财政局等单位工作人员，欺骗被害人吴某某在福建省寿宁县建设银行取款机操作，骗取被害人吴某某账户内的人民币3069元。

3、2013年6月5日9时许，被告人谢某某、殷某某、苏某某等人通过语音平台拨打电话给被害人阮某某的母亲谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人阮某某先后拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937118674、05937119687，被告人谢某某等人在电话中冒充社保局、财政局等单位工作人员，欺骗被害人阮某某于2013年6月7日下午在福建省宁德市东侨民区译景大酒店旁邮政储蓄取款机操作，骗取被害人阮某某银行卡内的人民币49988元。

4、2013年5月16日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过电话13178282975拨打给被害人王某某，称其社保账户有钱可以领取，欺骗被害人拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937110125、05937119675，被告人谢某某等人欺骗被害人王某某在福建省宁德市市区闽东宾馆对面的邮政银行取款机操作，骗取王某某账户内的人民币18678元。

5、2013年5月13日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过电话05937110125拨打给被害人王某某，称其有工伤理赔款可领取，欺骗王某某拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937119675，并在电话中冒充财政局工作人员，欺骗王某某至邮政银行取款机操作，骗取王某某卡内的人民币1942元。

6、2013年5月22日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过语音平台拨打电话给被害人杨某某，谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人杨某某拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937119976，被告人谢某某等人在电话中冒充财政局等单位工作人员，欺骗被害人杨某某在福建省宁德市东侨建行取款机操作，骗取杨某某账户内的人民币3456元。

7、2013年5月22日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过电话05937110053拨打给被害人宋某某，谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人宋某某拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937119976，被告人谢某某等人在电话中谎称是社保中心、财政局的工作人员，欺骗宋某某至福建省宁德市沃尔玛建设银行取款机操作，骗取宋某某账户内人民币1498元。

8、2013年5月23日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过电话05937119675、05937110125联系被害人吴某某，并在电话中冒充社保局工作人员，谎称有社保金可以领取，欺骗吴某某至福建省宁德市蕉城区某某路的工商银行操作，骗取吴某某账户内的人民币45301元。

9、2013年5月14日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过电话05937119976拨打给被害人邱某某，谎称其社保账户内有钱可以领取，并冒充社保局工作人员，欺骗邱某某至福建省福安市八一广场的邮政银行取款机操作，骗取邱某某账户内的人民币1077元。

10、2013年6月3日16时许，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过语音平台拨打电话给被害人林某某，谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人林某某先后拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937110053、05937119976，被告人谢某某等人在电话中冒充社保局、财政局等单位工作人员，欺骗被害人林某某在福建省福鼎市新时代旁的农业银行取款机操作，骗取林某某账户内的人民币10789元。

11、2013年5月14日11时许，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过语音平台拨打电话给被害人周某某，谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人周某某先后拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码0593710125、05937119675，被告人谢某某等人在电话中冒充社保局、财政局等单位工作人员，欺骗被害人周某某在福建省周宁县南街桥头的建设银行取款机操作，骗取周某某向其汇款人民币900元。

12、2013年5月8日，被告人谢某某、殷某某、苏某某等人通过电话05937119687拨打给被害人王某某，谎称其社保账户内有钱可以领取，欺骗被害人王某某拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937118674，被告人谢某某等人在电话中谎称是社保中心、财政局的工作人员，欺骗王某某至福建省福州市仓山区南国金辉边上的兴业银行取款机操作，骗取王某某账户内人民币19876元。

13、2013年4月24日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某等人通过电话05937118674拨打给被害人林某某，谎称其社保账户有钱可以领取，欺骗被害人拨打谢某某等人用于诈骗的电话号码05937110053，被告人谢某某等人在电话中冒充社保中心、财政局等单位工作人员，欺骗被害人林某某至福建省古田县城西街道文化宫对面的建设银行ATM机操作，骗取林某某账户内的人民币49988元。案发后，被害人林某某报警，该款被公安机关冻结后追回，未进入该犯罪团伙用于存取诈骗回流款的农业银行卡（户名邹某某，卡尾号3814），该款公安机关已发还被害人林某某。

2013年5月份，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某等人通过语音平台拨打电话给被害人，欺骗被害人到银行取款机操作，骗取被害人陈某某账户内人民币1679元、骗取金某账户内人民币3546元、骗取罗某某账户内人民币616元、骗取曾某某账户内人民币31980元、骗取彭某某账户内人民币8434元、骗取郑某某账户内人民币512元、骗取王某丁账户内人民币900元。2013年6月13日，被告人谢某某、殷某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某等人被沙县公安局抓获，到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。

沙县公安局从谢某某处查扣了现代伊兰特小轿车1辆、银行卡等物；从殷某某处查扣了诺基亚手机1部；查扣相关的联通充值卡手机、固定无线电话机、手机电话卡、作案文字教程、房屋租赁合同、移动内存、无线网卡、笔记本电脑、银行卡等物。

原判认定上述事实的证据有：被害人阮某某、王某某、王某某、李某某、吴某某、林某某、杨某某、宋某某、吴某某、邱某某、王某某、林某某等人的陈述；到案经过、破案经过、扣押决定书、扣押清单及照片、银行交易明细清单、通话清单、视听资料说明书、辨认笔录、搜查笔录、刑事判决书、户籍证明等书证；公安机关记录搜查过程的录音录像光盘及被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某的供述等。

原判认为，被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某以非法占有为目的，通过发送短信、拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某参与诈骗犯罪的数额为487988元，被告人苏某某参与诈骗犯罪的数额为309300元，各被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某的诈骗数额为487988元，且系通过发送短信、拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，应当认定为“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人殷某某、谢某某、上官某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某某、谢某某、苏某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人李某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某到案后，能如实供述自己的主要罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人殷某某有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人违法所得的财物，应当退赔。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，结合各被告人各自具备的量刑情节，决定对被告人殷某某、谢某某、上官某某、苏某某从轻处罚，对被告人李某某、谢某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条之规定，依法作出判决：一、被告人殷某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人上官某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元；四、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三十万元；五、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三十万元；六、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；七、责令被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某退赔人民币四十三万八千元（苏某某只对其中的三十万九千三百元承担连带责任），发还被害人。

上诉人殷某某及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、上诉人殷某某系在公安机关尚未明确其为犯罪嫌疑人的情形下，主动交代其诈骗的犯罪事实，应认定为自首；2、诈骗被害人林某某49988元因未被上诉人实际控制，不应计入诈骗既遂部分；3、原判对其量刑过重，建议二审改判。

上诉人谢某某及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、原判认定上诉人谢某某等人诈骗数额487988元的事实不清，其中诈骗被害人林某某49988元的款项虽取款手未及时取出，被公安机关冻结，但取款手已对该部分款项进行赔偿并转入上诉人谢某某等人使用的回流款银行账户，故该笔款项不应重复计算；2、原判根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，认定上诉人谢某某等人诈骗犯罪情节特别严重，适用法律不当，依法应在三至十年有期徒刑幅度内处刑。

上诉人上官某某及其辩护人提出的主要上诉及辩护意见：1、诈骗被害人林某某49988元因未被上诉人实际控制，不应计入其诈骗数额之中，故根据其诈骗数额438000元，应在三至十年有期徒刑幅度内处刑，原判适用法律不当；2、上诉人上官某某在共同犯罪中所起作用较小，原判认定其为主犯有误；3、原判对其量刑过重，建议二审改判。

三明市人民检察院的出庭意见：原判认定被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原判认定被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某诈骗他人钱款数额为487988元有误，应认定为438000元。经二审审理查明的其他事实与一审相同，原判认定被告人殷某某、谢某某、上官某某、李某某、谢某某、苏某某犯诈骗罪的证据均经庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。

关于上诉人谢某某及其辩护人提出诈骗被害人林某某49988元的款项已由取款手赔偿并转入给其团伙使用的诈骗回流银行账户中，原判不应将该笔款项重复计算的上诉及辩护意见。经查，在二审庭审过程中，上诉人谢某某、殷某某均供认被害人林某某转出49988元至取款手账户被公安机关冻结后，其二人通过电话联系取款手，要求取款手按约定赔偿该款项，后取款手已将该款项转还至诈骗团伙使用的回流账户内。因此，原判未将该笔诈骗款项计入回流账户中的诈骗金额，而是另行计算，存在重复计算之嫌。从有利于被告人角度出发，可认定上诉人谢某某等人诈骗被害人林某某49988元的款项已计入回流账户的诈骗金额（438000元）之中。上诉人谢某某及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见，本院予以采纳。

关于上诉人殷某某、上官某某及其辩护人提出应将诈骗被害人林某某49988元的数额从诈骗既遂数额中予以扣除的上诉及辩护意见。经查，虽被害人林某某从其账户转出的被骗款项49988元未进入上诉人殷某某、谢某某等诈骗团伙的诈骗回流账户内，在取款手账户内即被冻结并追回，但被害人林某某在该诈骗团伙的欺骗下，已经陷入错误认识，并按诈骗团伙的指令将其银行账户内钱款转出，使该部分的钱款已实际脱离被害人的掌控，被害人当时已经遭受了财产损失，故该诈骗团伙的诈骗行为已经既遂，原判将该部分款项计入诈骗团伙的既遂数额之中并无不当。上诉人及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人殷某某及其辩护人提出殷某某具有自首情节的上诉及辩护意见。经查，根据公安机关出具的到案经过、破案经过、情况说明等书证，公安机关系在已掌握上诉人殷某某、谢某某等安溪籍诈骗团伙的犯罪线索后，对该诈骗团伙实施抓捕。故上诉人殷某某系在被动到案的情形下，交代公安机关已经掌握的其诈骗犯罪的事实，依法不应认定为自首。上诉人殷某某及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人上官某某及其辩护人提出上官某某在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的上诉及辩护意见。经查，上诉人上官某某与上诉人殷某某、谢某某共同合谋实施电信诈骗活动，共同出资购买手机、电脑等作案工具，并约定由其三人均分诈骗所得利润，且上诉人上官某某还作为其中一个诈骗窝点的负责人，负责管理原审被告人李某某、谢某某等诈骗成员。因此，上诉人上官某某作为实施电信诈骗犯罪的主要行为人，其在该诈骗团伙中的作用与上诉人殷某某、谢某某相当，原判将上述三人认定为主犯依法有据，并无不当。上诉人上官某某及其辩护人提出的该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人殷某某、谢某某、上官某某及原审被告人李某某、谢某某、苏某某以非法占有为目的，对不特定人群发送编造的虚假信息，冒充相关部门工作人员骗取他人财物，共计人民币438000元，其中上诉人殷某某、谢某某、上官某某及原审被告人李某某、谢某某参与诈骗人民币438000元，原审被告人苏某某参与诈骗人民币309300元，上述人员的行为均已构成诈骗罪。上诉人殷某某、谢某某、上官某某及原审被告人李某某、谢某某参与诈骗人民币438000元，且系通过发送短信、拨打电话等方式向不特定人群发布虚假信息，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，应认定上述人员诈骗犯罪情节特别严重。上诉人殷某某、谢某某、上官某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李某某、谢某某、苏某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人李某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人殷某某、谢某某、上官某某及原审被告人李某某、谢某某、苏某某归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。上诉人殷某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。虽原判认定上诉人殷某某、谢某某、上官某某及原审被告人李某某、谢某某参与诈骗的数额有误，但原判认定上述人员及原审被告人苏某某的诈骗情节准确，适用法律正确，并能够结合各自的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，已在法定量刑幅度内准确量刑，不存在量刑过重情况，本院对三名上诉人的量刑不予调整。原判认定上诉人殷某某、谢某某、上官某某及原审被告人李某某、谢某某、苏某某犯诈骗罪的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　傅树朝

审　判　员　罗永钢

代理审判员　 徐浩

二〇一四年十二月十八日

书　记　员　蔡燕红（代）

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