广东省汕头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）汕中法民三终字第6号

上诉人（原审第三人）：汕头市某某厂房开发有限公司。住所地：汕头市。

法定代表人：周某某，董事长。

委托代理人：陈敏华，广东耿介律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汕头市某某投资有限公司。住所地：汕头市潮南区。

法定代表人：周某某，执行董事。

委托代理人：钟学庆，广东练江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市某某房产开发有限公司。住所地：汕头市潮南区。

法定代表人：周某某，执行董事。

委托代理人：李某某，该司职员。

上诉人汕头市某某厂房开发有限公司（下称某某公司）因和被上诉人汕头市某某投资有限公司（下称某某公司）、被上诉人汕头市某某房产开发有限公司（下称某某公司）公司决议撤销纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2013）汕南法民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托代理人陈敏华，被上诉人某某公司的委托代理人钟学庆到庭参加诉讼。被上诉人某某公司经传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：某某公司由某某公司和某某公司共同出资设立。2005年6月10日，某某公司与某某公司制定某某公司章程，确定某某公司与某某公司为某某公司股东，并分别出资640万元和360万元，占出资额64%和36%；章程规定：股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，执行董事或者监事可以提议召开临时会议。执行董事对股东会负责，行使召集股东会，并向股东会报告工作等职权。同年7月5日办理工商注册登记，公司执行董事和法定代表人均为周某某，周某某为监事，任期三年。某某公司于2007年5月10日变更公司经营范围为房地产开发经营。2011年1月21日，某某公司的股东签署补充合同书，将执行董事的任期变更为二年，同时约定监事由股东共同委派独立第三方人士担任，但合同书签订后双方并未共同委派监事。某某公司的执行董事周某某和监事周某某的任期均已届满，但某某公司未选举新的执行董事和监事，仍由周某某和周某某行使执行董事和监事的职责。2013年2月3日，某某公司通过EMS快递公司向某某公司邮寄发送召开股东会的通知，但因无收件人联系电话等原因被退回。同日，某某公司以某某公司的名义在《汕头特区晚报》刊登了《某某公司股东会议召集公告》。2013年2月19日，某某公司主持召开了某某公司的股东会，作出如下决议：1、免去周某某公司执行董事职务；2、周某某不再担任公司法定代表人；3、选举周某某为公司执行董事，同时担任公司法定代表人；4、原法定代表人周某某应于2013年2月25日之前向法定代表人周某某移交公司全部证照、印鉴及财务账册；5、在公司取得商住楼项目预售许可证之前，股东如以售楼名义收取购房者购房款项的，应将收取款项汇入第三方监管账户，优先用作解除项目用地抵押，以保障商住楼项目顺利申请预售许可证，保护购房者合法权益；6、加强公司人事管理，清理闲职人员，节约公司开支；7、加强工程管理，确保商住楼项目按质按时竣工。2013年2月20日，某某公司分别向某某公司和某某公司寄送了《汕头市某某房产开发有限公司股东会会议纪要》、《汕头市某某房产开发有限公司股东会决议》等资料。

2013年2月26日，某某公司向原审法院起诉，请求撤销某某公司于2013年2月19日作出的股东会决议。

原审法院认为：本案的争议焦点为，某某公司召集召开某某公司股东会的召集程序是否符合有关法律和公司章程的规定。对股东会议由谁召集和主持，公司法和某某公司的章程分别作如下规定，《中华人民共和国公司法》（下称公司法）第四十一条规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”某某公司章程第十七条规定：“股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，执行董事或者监事，可以提议召开临时会议。”根据上述规定，某某公司股东会的召集顺序为：执行董事或者监事、股东。就本案而言，某某公司作为股东要求召开股东会，应向执行董事周某某提议，在周某某不能履行或不履行召集和主持会议职责时，可向监事提议召开股东会，在监事不能履行或不履行召集和主持会议的情况下，某某公司才能以股东的身份召集和主持会议。现某某公司作为无权优先行使召集权人，在未向某某公司执行董事周某某提议召开股东会，且无证据证明执行董事不履行或不能履行召集股东会职责的情形下，擅自召集了2013年2月19日的股东会，违反了公司法关于股东会召集程序的强制性规定，该次会议所作出的决议，应予撤销。由于某某公司在股东会召集过程存在程序上的瑕疵，即股东会议召集人违反公司法和公司章程的强制性规定，股东会作出的决议，依法应予撤销。案经原审法院审判委员会第106次会议讨论决定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条、第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：撤销某某公司于2013年2月19日作出的股东决议。案件受理费100元，由某某公司负担。

某某公司不服原审判决，上诉称：一、本案事实认定不清。1、关于某某公司2013年2月19日股东会决议次数的认定。根据2005年6月10日《汕头市某某房产开发有限公司章程》第十七条的规定：公司“股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，执行董事或者监事，可以提议召开临时会议”。原审判决对某某公司2013年2月19日的股东会是否为公司第一次会议，以及该公司已经召开的股东会会议次数的基本事实没有查清。2、关于某某公司章程的事实。《汕头市某某房产开发有限公司章程》于2005年6月10日产生后，又经过数次修改，但其最终的章程内容，原审判决没有查清认定。二、对登报通知事实的效力没有认定。2013年2月3日，某某公司在《汕头特区晚报》刊登《汕头市某某房产开发有限公司股东会会议召集通知》，对此《通知》的效力，在原审判决中没有认定。三、本案事实认定自相矛盾。在原审判决中，在对证据的认定时，认定：“对第三人主张的周某某为被告某某公司现任监事的事实不予采信”。但是，在原审判决中“经审理查明”部分，却认定：“被告某某公司的执行董事周某某和监事周某某的任期均已届满，但被告某某公司未选举新的执行董事和监事，仍由周某某和周某某行使执行董事和监事的职责”。以上认定，内容相互矛盾。四、EMS形式的通知，应当认定其效力。2013年2月2日，某某公司使用EMS，将股东会会议通知，寄送至某某公司的住所。故应认定该会议通知已经送达。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，并驳回某某公司的诉讼请求。

某某公司答辩称：一、2013年2月19日股东会在未向执行董事周某某提议情况下，由某某公司进行主持，违反了公司法第四十一条的规定，而且未尽履行通知的义务，违反了公司法第四十二条的规定，很明显，2013年2月19日的股东会存在召集程序上的瑕疵，因此原审法院据此判决撤销不仅事实清楚，而且适用法律恰当，因而是正确的判决。二、某某公司的上诉理由不值一驳。1、2013年2月19日股东会不是某某公司的首次股东会，这个事实是双方认可的，而且双方提交的证据也证明了这一点，对此问题无须争议，更不能作为所谓原审判决错误的理由，否则不能成立。2、本案原审判决撤销是根据公司法第四十一条、第四十二条所规定的程序而作出了客观的裁判。故无须对公司章程详细内容作出认定，因而也不存在章程内容认定不清的问题。3、某某公司通过EMS寄送股东会通知，但某某公司未有收到，某某公司在原审以某某公司拒绝收取而主张应为送达，然某某公司所提供的证据却未能证明某某公司拒绝收取。因此，某某公司未尽到通知的义务，也是客观存在的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

某某公司没有答辩。

本案二审开庭时，本院要求某某公司和某某公司对下列问题在庭审后七日内予以明确并提供相关依据：一、某某公司自2005年6月10日设立后，依照公司法规定召开股东会并形成书面决议的次数。二、某某公司2012年有无要求某某公司的执行董事周某某召开股东会以及相关证据。三、2011年9月26日的《公司章程修正案》，为何没有按照2011年1月21日某某公司与某某公司签订的《合作开发“某某商贸中心第四期商住楼”补充合同书》（以下简称《补充合同》）约定的条款进行相应的修改。

某某公司针对本院的上述要求向本院提交了书面答复和2011年1月21日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》一份。某某公司在书面答复中称：某某公司自设立后，每次召开股东会有书面记录，但自2012年始就未召开过股东会，2012年之前召开股东会所形成的决议均由某某公司存档管理，因此某某公司无法统计具体次数。2012年曾书面向执行董事周某某要求过召开股东会。2011年1月21日，某某公司与某某公司签订《补充合同》后，某某公司已于同日对章程进行了修改。

某某公司对本院的上述要求，向本院提交了书面情况说明和2006年1月1日《汕头市某某房产开发有限公司股东决议书》、2007年5月30日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》、2009年12月16日《汕头市某某房产开发有限公司召开股东会议通知》、2010年1月1日《汕头市某某房产开发有限公司股东会临时会议决议》等复印件各一份。某某公司在情况说明中称：某某公司自2005年7月设立以来至2013年2月共召开约31次股东会，情况如下：1、有书面记录并形成决议共6次（2006年1月1日、2007年5月30日、2010年1月1日、2011年9月26日、2011年11月5日、2011年11月21日）。2、没有书面记录，但双方股东以协议形式代替决议共2次（2011年1月21日《补充合同》、2012年1月9日《协议书》）。3、没有书面记录也没有书面决议，但有决议并付诸行动共3次，如2012年12月底至2013年1月初，3次就2013年1月5日至10日举行“某某与您共享尊荣，真情回馈老业主宝马豪车”促销活动的有关事宜作出了决议。4、有开会但无形成决议也无记录约20次。

本院主持某某公司和某某公司对对方提交的上述书面答复意见和相关证据予以质证。某某公司对某某公司提交的书面回复和证据的质证意见为：股东会召开有书面记录的，应一并提交书面记录予以佐证，对于答复中二、三、四项，某某公司认为不是股东会议，根据公司法的规定，公司召开股东会应当形成书面的记录，答复中二、三、四项只是一般会议，并非股东会决议。某某公司提交的书面决议，部分是复印件且没有某某公司的签章，对其真实性无法确认。原审案卷第34-38页中的会议只是一般会议，并非股东会议。即使某某公司提交的书面决议是真实合法的，也不能证明某某公司在2012年有召开过股东会。同时认为某某公司提交的2011年1月21日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》对某某公司原章程进行了修改，其后2011年9月26日的章程修正案又修改了股东出资比例，其余条款不变，则其他条款应按2011年1月21日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》。某某公司对某某公司提交的书面答复和证据的质证意见为：某某公司答复的第一个问题中“每次召开股东会都有书面记录”不属实，某某公司情况说明的第三、四点也有说明这个问题，在情况说明的第一点已列明有书面记录的6次。答复的第二个问题中“2012年曾书面向某某公司执行董事周某某要求过召开股东会”不属实，事实上没有这回事。答复的第三个问题中2011年9月26日变更登记时，双方股东已决议除了出资比例外，章程其他条款不变（内容详见2011年9月26日《章程修正案》），那么其他条款就应当按在工商部门备案的某某公司章程执行。至于某某公司提交的2011年1月21日某某公司章程修正案，已被2011年9月26日双方重新签订的某某公司章程修正案所取代。

根据某某公司与某某公司的举证和质证，本院对某某公司提交的2011年1月21日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》的真实性和合法性予以确认。对某某公司和某某公司均无异议的2011年9月26日《汕头市某某房产开发有限公司股东会决议》和2011年11月5日《汕头市某某房产开发有限公司股东会纪要备忘录》，本院予以确认。由于某某公司提交的2006年1月1日《汕头市某某房产开发有限公司股东决议书》、2007年5月30日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》、2009年12月16日《汕头市某某房产开发有限公司召开股东会议通知》、2010年1月1日《汕头市某某房产开发有限公司股东会临时会议决议》等证据均系复印件，且某某公司对其真实性予以否认，故本院对某某公司提交的上述证据不予确认。

本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

另查，2011年1月21日，某某公司召开股东会会议，表决通过对原公司章程进行修正的决议，并形成了《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》一份。该修正案第四条内容为：将第七章第十七条作如下修正：股东会应于至少每月召开一次，甲乙任何一方认为有必要时，均可提议召开临时股东会，提议方须以书面形式通知另一方，该方未按时出席股东会的，可授权派代表出席，但必须以书面授权书送达对方，没有书面授权书，也没有派代表出席，提议方有权对缺席进行表决；董事长缺席股东会时，由副董事长主持召开。同时对其他条款也作了修正，并约定该修正案自汕头市潮南区工商行政管理局变更登记之日起生效。之后，就该修正案某某公司未到汕头市潮南区工商行政管理局办理变更章程修改的登记手续。同年9月26日，某某公司再次召开股东会会议，表决通过了对股东出资比例进行变更、其余条款不变的决议，并形成了《汕头市某某房产开发有限公司股东会决议》一份。汕头市潮南区工商行政管理局于同月28日核准了某某公司股东出资比例变更登记。同年11月5日，某某公司召开股东会会议，表决通过了对某某公司的详细用工情况、财务资料、财务管理制度等问题处理的相关决议。

再查，某某公司2012年度没有召开过依照公司法规定程序的股东会会议。

又查明，某某公司致函周某某提请召集某某公司股东会议，认为现执行董事周某某未依某某公司章程规定召集2012年度定期股东会议，要求周某某召集并主持某某公司股东会议。周某某于2013年1月29日回复：该函件原件已收悉，因个人原因，本人无法召集和主持某某公司股东会议，请公司股东某某公司自行召集主持。

本院认为：本案系公司决议撤销纠纷。由于股东会决议是遵从一定的法定程序形成的，只有遵循法定程序形成的决议才是合法有效的决议。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：2013年2月19日某某公司股东会的公司决议的召集程序是否符合公司法的相关规定。

公司法第四十一条规定了股东会的召集和主持程序。由于某某公司是不设董事会的有限责任公司，股东会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或不履行召集股东会职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。所以股东会的召集和主持顺序依次为执行董事、监事、股东。就本案而言，2005年6月10日产生的某某公司章程第十七条规定：股东会会议分为定期会议，定期会议半年召开一次。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，执行董事或者监事，可以提议召开临时会议。虽然2011年1月21日《汕头市某某房产开发有限公司章程修正案》对上述第十七条规定的股东会召开次数、提议及主持等进行了修正，但由于该修正案未经工商登记管理部门核准变更登记，依法律规定及双方约定，该修正案尚未生效。而在同年9月26日产生的《汕头市某某房产开发有限公司股东会决议》中，只是变更了股东的出资比例，其余条款则保持不变。因此，某某公司股东会的召集和主持的有关规定仍应按2005年6月10日某某公司章程的规定执行，即股东会议分为定期会议，定期会议半年召开一次；股东会的召集和主持顺序依次应为执行董事、监事、股东。2013年2月19日前，某某公司的执行董事职责仍由周某某行使，监事职责仍由周某某行使，原审判决该事实认定正确。所以，根据公司法第四十一条的规定和2005年6月10日某某公司章程第十七条的规定，如果某某公司认为需要召开某某公司临时股东会，首先应向执行董事周某某提议，在周某某不能履行或不履行召集和主持会议职责的情况下，则由监事周某某提议召开股东会；在周某某不能履行或不履行召集和主持会议的情况下，则由某某公司以股东的身份召集和主持会议。由于监事周某某已书面提出其无法召集主持某某公司股东会议，由股东即某某公司自行召集和主持，实际上是对提议召开股东会明确予以放弃和拒绝。所以判断某某公司本案是否有召集权，关键在于某某公司提议是否遭某某公司执行董事周某某拒绝或不予响应，周某某是否不能履行或不履行召集和主持股东会议职责。依公司法规定，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，并由出席会议的股东在会议决定上签名。由于本案某某公司在2012年度并无召开过符合上述规定的股东会会议，而某某公司所称有开会但没有形成记录、或股东双方共同出席参加经营活动以及有决议并付诸行动的会议，均不应视为公司法所规定的股东会。但即使在2012年某某公司没有召开过股东会，亦不能以此就直接可以得出周某某不能履行召集和主持股东会职责的结论，毕竟从一系列证据看，双方当年1月9日有签订协议及年底共同参加了公司经营活动。基于此，如果某某公司要求召开临时股东会，应就2012年度周某某没有召集和主持股东会而向周某某提议，要求其履行公司章程所规定的每年两次股东会的召集和主持职责。只有周某某拒绝或未响应某某公司的提议，不履行召集和主持会议的职责时，某某公司才可以自行召集和主持会议。对此，虽然某某公司在二审庭审时主张2012年曾书面向周某某提出召开股东会的要求，但并没有应本院要求提供相应的证据，且某某公司也予以否认，因此该事实无法认定。所以，某某公司在未向周某某提议召开股东会，且本案缺乏证据表明周某某不履行或不能履行其执行董事职责的情形下，自行召集了2013年2月19日某某公司临时股东会并担任该临时股东会的主持人，违反公司法的规定，依法应予撤销。至于某某公司上诉称原审对其登报通知开会的效力未作认定的问题，因判断其召开股东会是否有效的前提在于其是否有权召集，虽然某某公司的通知经由邮寄退回后登报公告，可视为送达，但并不能据此认定其召开该次股东会有效。原审处理并无不当。

综上所述，因某某公司缺乏证据证明某某公司执行董事周某某存在不能履行或不履行召集和主持股东会的职责的情形，故应认定2013年2月19日的临时股东会系某某公司擅自自行召集，该次临时股东会作出的相关决议违反了法律的规定，应予撤销。原审判决对某某公司的章程、股东会议召开情况，以及公司监事周某某不响应某某公司召开股东会提议等事实未予查明，存在瑕疵，但处理恰当，依法可予维持。某某公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人汕头市某某厂房开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭建龙

审判员　　孔志勇

审判员　　林思浩

二〇一四年三月十日

书记员　　林坚毅

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