北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2014）三中民终字第08009号

上诉人（原审原告）吕某某，女，****年**月**日出生。

上诉人（原审被告）北京某某管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区东三某某路38号院3号楼512号房。

法定代表人王某某，部门经理。

委托代理人姜某，男，****年**月**日出生。

委托代理人刘金臣，北京廉峰律师事务所律师。

上诉人吕某某与上诉人北京某某管理顾问有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，双方当事人均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第03691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官全奕颖、法官石煜参加的合议庭，于2014年6月9日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。

吕某某在一审中起诉称：吕某某于2011年10月8日与某某公司建立为期3年的劳动关系，职位为礼服师，工作性质为销售，即向客户推荐并销售婚纱，因工资由基本工资与各类补助及绩效组成，月工资不等，均在6000元左右。入职后，公司延长工作时间、双休日不能保证休息，法定节假日不放假，在职22个月仅在过年得以放假。2013年7月初，吕某某因为给VIP客户预留衬衣，没能将衬衣出借给其他客户而遭到客户投诉，后公司以此为借口处罚吕某某1000元。吕某某认为公司罚钱没有任何依据且明显失当，据理力争后公司不处罚了，但要求吕某某辞职。吕某某不得不协商解除劳动合同，吕某某的辞职并非自愿。吕某某起诉至法院，请求判令：1.确认双方2011年10月8日至2013年7月13日期间存在劳动关系；2.某某公司支付吕某某2011年10月8日至2013年7月13日期间法定节假日（共计12天）加班费9930.96元及未足额支付上述金额的25%经济补偿金2482.74元；3.某某公司支付吕某某2011年10月8日至2013年7月13日期间休息日（共计42天）加班费23172.41元及未足额支付上述金额的25%经济补偿金5793.1元；4.某某公司支付吕某某2011年10月8日至2013年7月13日期间延时（共计1092小时）加班费56482.76元及未足额支付上述金额的25%经济补偿金14120.69元。

某某公司在一审中答辩称：某某公司认可吕某某第一项诉讼请求；不同意其他的诉讼请求，某某公司已全额支付加班费，且双方已签订无任何纠纷的离职协议。根据劳动合同书第5大项中的第15条，按北京市最低工资基数计算加班费，综合加班费包括休息日、延时和法定节假日在内。劳动合同书第10大项第33条中的第3项，有关于综合加班费的解释。

一审法院审理查明：吕某某于2011年10月8日入职某某公司。某某公司提交了2011年10月8日的《劳动合同书》，吕某某认可签字盖章页上签字的真实性及第二条劳动者信息系其本人所写，但不认可劳动合同其他内容的真实性。《劳动合同书》第十二条约定：……乙方（吕某某）应在甲方（某某公司）工资支付记录表上由本人亲自核定工资后签名并直接领取。乙方签名系甲方对其正常劳动工资及加班已经安排倒休或已经足额支付了加班费且不存在任何克扣和拖欠工资的当场确认行为……；第十五条约定：甲乙双方对工资的其他约定：乙方每月的工资主要由月基本工资、月综合加班工资和月绩效工资等组合构成，具体约定如下：……（二）乙方月综合加班工资为400元／月。加班工资的基数以及各种假期工资为当年北京市每月最低工资标准。综合加班工资随基本工资一并发放，若基本工资变化则加班工资相应发生变化……；第三十三条第（三）项约定：本劳动合同第十五条第二款约定的综合加班工资系甲方按照每月可能延长工作时间20小时和每周休息日1天结合加班工资计算基数等数据预计的合理支付给乙方的工资，此加班工资支付状况甲方视乙方实际工作情况可以变更调整。2013年7月13日，双方劳动关系解除。某某公司主张双方已签订离职协议，明确无任何关于工资及其他任何纠纷。吕某某主张并非自愿签订离职协议，并提交了《成长基金审批单》予以佐证。某某公司认可证据的真实性。吕某某认可最终某某公司并未对其进行罚款。

关于工作时间，吕某某主张分3个班次，其中大早班为早7：30至晚5：30、正常班为早9：00至晚7：00、晚班为中午12：00至晚9：00，班次由公司安排，大早班一个月上2到3次，周六日上班时间为早9：00至晚7：00，每天延时两个小时以上，在职期间只在2012年和2013年春节各休息了14天，2012年底开始每周四固定休息1天，除非遇到婚博会或者法定节假日；某某公司认可吕某某陈述的3个班次的时间，但主张大早班和正常班包括2个小时吃饭时间，晚班包括1个小时吃饭时间，实际工作时间也就8、9个小时，每周工作6天；吕某某称大早班和正常班有1个小时吃饭时间，晚班没有吃饭时间，2012年底之前1周工作7天。为了证明有考勤，吕某某提交了仲裁开庭笔录、案外人指纹考勤复印件、2013年4月份产品部考勤统计、报销出租车费用管理办法、客服部部门员工加班登记表、支出凭单予以佐证。某某公司认可仲裁开庭笔录、案外人指纹考勤复印件、2013年4月份产品部考勤统计、报销出租车费用管理办法、客服部部门员工加班登记表、支出凭单的真实性，不认可证明目的。某某公司则提交2011年10月至2012年1月、2012年3月至2013年7月礼服部考勤统计，以证明吕某某至离职时仅存休28.5天；提交了2013年1月至7月指纹考勤记录，以证明不存在法定节假日加班，之前考勤记录数据损坏；提交礼服部部门员工加班登记表，以证明该表为报销车费依据，不能作为加班依据。吕某某对其中2012年9月份和2013年7月份考勤统计中的签字不认可，对其他签字的真实性认可，但不认可考勤统计的内容；不认可指纹考勤记录的真实性；认可礼服部部门员工加班登记表的真实性，称确实是为报销车费之用。

关于工资构成及标准，吕某某主张工资构成为底薪加提成，底薪为1400元，月平均工资6000元左右；某某公司则主张工资构成为基本工资、综合加班费和绩效工资，基本工资2012年之前是800元，之后为900元。为此，某某公司提交了2011年10月至2013年7月工资明细予以佐证。工资明细显示吕某某2011年10月至2012年12月基本工资为800元，2013年开始为900元；2011年10月至12月综合加班费为每月160元、2012年每月综合加班费为460元、2013年每月综合加班费为500元，另每月有数额不等的绩效工资，部分显示月出勤天数为26天。某某公司称截至2013年7月13日，吕某某尚有28.5天存休，其公司对吕某某7月份按照满勤发放1400元工资，因此折抵存休16天，剩余的存休12.5天已经支付吕某某加班费583元。吕某某认可工资明细上签字的真实性。

2013年8月19日，吕某某申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认2011年10月8日至2013年7月13日双方存在劳动关系、支付2011年10月8日至2013年7月13日法定节假日加班费18000元及25%补偿金4500元和休息日加班费134250元及25%补偿金33563元及延时加班费74250元及25%补偿金18563元。2013年11月1日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第10587裁决书，裁决确认2011年10月8日至2013年7月13日期间双方存在劳动关系、驳回吕某某的其他仲裁请求。吕某某不服仲裁裁决，起诉至该院。

一审法院判决认定：某某公司认可2011年10月8日至2013年7月13日期间与吕某某存在劳动关系，该院不持异议。

根据双方认可的班次及各班次的时间，某某公司提出其中包括1至2个小时的吃饭，具有一定的合理性。因此，即使存在延时加班的情况，也在1个小时之内。故，吕某某主张每天延时2个小时及以上的加班时间，该院不予采信。因此吕某某主张1092小时延时加班的小时数应当减半。某某公司认可吕某某每周工作6天，吕某某主张在职期间总计42天休息日加班，该院予以采纳。但吕某某计算加班费的工资标准过高，按照双方劳动合同的约定应当以当年度最低工资标准为计算基数。据此计算出的休息日和延时加班费与某某公司已经支付给吕某某的综合加班费基本一致，且吕某某按月签字领取工资，并未提出异议。故，该院对于吕某某再主张支付休息日和延时加班费及25%经济补偿的请求，不予支持。某某公司认可吕某某最后存休28.5天，但其折抵2013年7月满勤后支付的存休工资，低于法定标准，某某公司应当补足差额。具体数额，由该院依法核算。某某公司认可吕某某每周工作6天，并且有吕某某的相关考勤记录，但未提交2012年指纹考勤记录，提交的证据也未能反映出吕某某法定节假日已休，应当承担举证不能的不利后果。吕某某于2011年10月8日入职，2011年当年度已无法定节假日，吕某某认可2012年春节已休，故2012年剩余未休法定节假日为8天。吕某某不认可某某公司提交的2013年指纹考勤记录的真实性，但未提交证据予以反驳，该院对于辩解不予采纳。根据指纹考勤记录，吕某某2013年仅有端午节（6月12日）一天法定节假日加班。双方劳动合同约定的综合加班费不包括法定节假日加班费。故，某某公司应当支付吕某某法定节假日加班费1583元（1260元／21.75＊8天＊3＋1400元／21.75＊1天＊3）。吕某某主张支付25%经济补偿金，该院不予支持。双方签订的《解除劳动合同协议》不能体现出某某公司已就吕某某存休天数加班费和法定节假日加班费进行了协商并且支付了相关的费用。故，该院对于某某公司据此提出的抗辩意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项之规定，判决：一、确认吕某某与某某公司2011年10月8日至2013年7月13日期间存在劳动关系；二、某某公司于判决生效后7日内支付吕某某法定节假日及休息日加班费差额共计3668元；三、驳回吕某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

吕某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院判决认定事实不清、程序违法、适用法律不当。1.一审法院程序违法。一审中吕某某因一审法官在审理某某公司另一同事案件时倾向某某公司，所以向一审法院提出回避请求，但是一审法院没有理会。2.关于吕某某诉讼请求第二项“2011年10月8日到2013年7月13日期间12天的法定节假日加班工资”，某某公司仅提供了2013年之后的经过篡改的考勤记录，但是一审审法院采信了该证据，仅判定某某公司承担不能举证2012年考勤记录的不利后果，确认吕某某方只有8天的法定节假日加班。某某提交的考勤记录是自行打印的，吕某某不认可该真实性，且该证据属于电子证据容易被修改，某某公司应该先去公证，法院才可以采纳。3.吕某某认为吕某某从2011年10月8日到2013年7月13日共有42天存休，但是北京八月公司称吕某某有28.5天存休，双方争议的焦点是存休的具体天数，某某公司称吕某某7月13日离职，为给其全勤，需要使用存休16日。某某认为每月出勤是29天而不是21.75天，另外存休的给付是正常出勤的2倍，不应该以存休折抵正常出勤。4.吕某某认为2011年10月8日至2013年7月13日期间1092小时延时加班，某某公司认可每天仅有1小时吃饭时间，吕某某方不认可公司支付了该笔加班费。5.关于加班费计算基数问题，《劳动合同》第十五条第二款约定了以北京市最低工资标准计算，但是某某公司在吕某某入职22月中都没有按照此约定发放，同时又以其他数额予以改变，本身违约，且违反了加班费基数不得低于北京市最低工资标准的规定。根据《北京市工资支付规定》第四十四条第一款规定计算加班工资的基数应该按照劳动者本人工资标准确定，吕某某是底薪加绩效工资，绩效工资是吕某某稳定收入的一部分，属于加班费基数的组成部分，因此吕某某主张6000元作为加班费计算基数不高于此标准。吕某某上诉请求：1.依法判令撤销（2014）朝民初字第03691号民事判决，予以改判。2.本案诉讼费用由某某公司承担。

某某公司针对吕某某的上诉请求和理由答辩称：某某公司请求二审法院驳回吕某某的全部上诉请求。

某某公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：吕某某签订的《解除劳动合同协议》系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，应为合法有效，某某公司与吕某某之间已不存在工资及其他任何纠纷。吕某某在工资表上签字代表了吕某某对每月出勤数和工资数额的确认。一审法院判决对法定节假日加班举证责任分配不公，某某公司应当只提供员工在职期间2年的考勤记录，除此之外的不能推定为单位的责任。吕某某离职时，某某公司已经支付了吕某某存休工资。某某公司上诉请求：撤销一审法院判决第二项，诉讼费由由吕某某承担。

吕某某针对某某公司的上诉请求和理由答辩称：吕某某离职时签订的协议内容并非吕某某本意。吕某某所在的对客部门是不允许休法定节假日的。最后1个月支付了全额底薪和部分存休的工资。吕某某请求二审法院驳回某某公司的全部上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《考勤统计》、指纹考勤记录、《工资明细》、《解除劳动合同协议》、京朝劳仲字（2013）第10587裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于吕某某上诉主张的某某公司考勤记录系经篡改一项，由于其就此并未提供充分证据证明，本院对此不予采信。关于吕某某上诉主张存休天数应为42天一项，一审法院认为休息日和延时加班费某某公司已经支付给吕某某相应的综合加班费，吕某某按月领取工资且未提出异议；某某公司认可吕某某最后存休天数为28.5天，但某某公司认为需折抵2013年7月满勤后支付的存休工资，一审法院认为折抵后的存休工资低于法定标准，应当由某某公司补足差额；由此，一审法院结合考勤记录和全案情况确定法定节假日的加班天数及应补足的存休加班费并无不当；吕某某虽对此不予认可，但并未提供充分反证，故本院对吕某某的该项上诉主张无法采信。关于吕某某上诉主张加班费计算基数应为6000元一项，双方合同明确约定应当以当年度最低工资标准为计算基数，吕某某的该上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于吕某某上诉主张一审法院未对其回避申请作出裁决属于程序违法一项，吕某某并未就其主张的回避情形提供充分证据，其申请不构成法定的回避事由，一审法院未就此做出书面裁决虽有不妥，但现无证据证明有影响本案的公正审理的情形，故不构成程序违法应予发回重审的事由。综合全案情况，某某公司与吕某某签订的《解除劳动合同协议》不能必然证实双方已就存休天数加班费和法定节假日加班费进行了协商并且支付了相关的费用，一审法院判令某某公司承担考勤记录不完整的相应举证责任亦无不当。综上，吕某某及某某公司的上诉请求和理由均缺乏事实及法律依据，本院无法采信；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由北京某某管理顾问有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费10元，由吕某某负担5元（已交纳），由北京某某管理顾问有限公司负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　蒙　瑞

代理审判员　全奕颖

代理审判员　石　煜

二〇一四年六月二十日

书记员　于洪群

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