上海市徐汇区人民法院

民事判决书

（2008）徐民二（商）初字第397号

原告李某某，男，****年**月**日出生，汉族，住所地江苏省阜宁县某某镇某某路某某号

委托代理人李军，系上海君拓律师事务所律师。

委托代理人俞敏，系上海君拓律师事务所律师。

被告邱某某，男，****年**月**日出生，汉族，住所地四川省资中县某某乡某某村某某社。

被告金某，女，****年**月**日出生，汉族，住所地上海市某某路某某弄某某号某某室。

两被告共同委托代理人林洪斌，系上海市尚法律师事务所律师。

两被告共同委托代理人施青年，系上海市尚法律师事务所律师。

原告李某某与被告邱某某、金某保证合同纠纷一案，本院于2008年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员翁成方于2008年3月19日公开开庭进行了审理。因案情较复杂，本院依法组成合议庭，转普通程序进行审判。经批准，延长本案审理期限六个月。2008年11月14日，本院再次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人李军、两被告的委托代理人林洪斌均到庭参加诉讼，被告金某、两被告的委托代理人施青年参加了第一次庭审。本案现已审理终结。

原告李某某诉称：2007年，原告通过邱某某和上海某某投资有限公司（以下简称某某公司）在BOOMCAPITALMARKETSINC（以下简称BCM公司）设立黄金交易账户。原告于同年10月14日在邱某某的指示下向某某公司法定代表人王某某账户划款人民币10万元，两被告向原告交付了美元13，317.35元的收据，即在原告的交易账户内存入了美元13，317.35元的保证金。原告是委托邱某某操作黄金买卖交易的，因此两被告与原告在当月19日签订了一份《担保书》，约定若原告保证金账户内金额少于原告保证金90%的，缺额由邱某某负责赔偿，金某承担连带担保责任。根据2007年12月18日的《账户明细》反映，该日账户内剩余保证金为美元263.06元，远低于原始保证金的90%。《担保书》明确地约定了两被告的担保责任，两被告应当依约履行。据此，请求法院判令两被告共同赔偿原告原始保证金美元11，722.55元，并共同负担本案受理费。

被告邱某某辩称：原告与BCM公司签约不是通过其进行的，原告也没有委托其操作交易，其没有向原告提供过《账户明细》，原告主张的保证金损失缺乏依据。

被告金某辩称：与原告联系的应该是宋某某，同意邱某某其他的事实主张。

被告邱某某、金某共同辩称：原告明知某某公司非法买卖外汇供其进行境外黄金交易违反了国家法律规定，属于非法经营，但原告仍然为之，依照民法通则的相关规定，应当给予没收制裁。由于上述行为本身不能得到法律，对不能得到法律保护的违法行为不能通过担保来得以规避，所以从合同《担保书》是无效的。另外，《担保书》不是出于被告真实的意思表示，是被告受制于某某公司而不得不为之，而且从委托理财的角度讲，保底条款本身也是无效的。请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：被告金某是某某公司业务部负责人之一，被告邱某某是金某的下属。某某公司在2006年12月至2007年11月，以美国BCM公司境内代理商的身份招揽客户从事境外黄金买卖交易，某某公司及其相关人员从交易佣金中获益。期间，某某公司违反国家规定，非法买卖外汇，基于此，在收取客户人民币后非法地让客户的BCM公司交易账户获得相应的美元供客户从事境外黄金买卖交易。

原告在某某公司员工宋某某电话方式招揽后，到某某公司，经两被告介绍后，通过某某公司建立BCM公司黄金买卖交易账户。2007年10月14日，原告在邱某某指示下向某某公司法定代表人王某某个人账户转账人民币10万元，由此，原告的交易账户获昨保证金美元13，317.35元。当月19日，原告与某某公司签订《协议书》，约定某某公司为原告与BCM公司之间提供沟通联系等客户服务；某某公司为BCM公司非正常性关闭提供连带责任担保，具体担保范围为BCM公司非正常性关闭时原告交易账户内剩余的有效保证金的资金安全，对于原告的交易亏损、BCM公司交易系统发生故障等一切或然性风险因素导致的原告一切损失，某某公司不承担任何担保责任。同日，原告作为乙方、邱某某作为甲方、金某作为担保方又签订了《担保书》。《担保书》的内容为“若乙方李某某账户（021030376）内的有效保证金数额低于或等于原始保证金的90%，双方有权终止账户操作；其中若存在少于原始保证金90%的情况，少于原始保证金90%的部分，由甲方负责赔偿乙方，担保方负有连带责任。”

因某某公司及其部分人员涉嫌非法经营犯罪，被公安机关立案侦查。经公诉机关公诉，法院经审理，认定某某公司在被告人周某某、王某某的操纵下，违反国家规定，非法买卖外汇，构成非法经营罪。法院对某某公司、周某某、王某某均处以刑罚。

以上事实，有协议书、担保书、盛利金融（BCM）专用收款说明、起诉意见书、起诉书、刑事判决书、当事人陈述等证据证实。

审理中：原告出示了一份四页、显示形成于2007年12月18日的《账户明细》。《账户明细》载明原告的交易账户存入美元13，317.35元，自2007年10月15日至次月15日发生了多笔交易，资金余额为美元263.06元。原告主张该《账户明细》是通过互联网获得的。原告陈述，邱某某一直称交易是盈利的，故其直到得知公安机关立案侦查消息后才去查询交易账户内保证金的情况，发现账户内资金史有美元263.06元了。

被告认为《账户明细》形成于国外，应当经过公证、认证程序，故《账户明细》不符合证据形式要件。

双方均确认，交易操作是通过互联网进行的，通过互联网可以获得交易情况的资料。

本院认为：两被告否认原告关于其委托邱某某用原告交易账户内的保证金操作黄金买卖交易的事实主张，但《担保书》约定了“若乙方李某某账户（021030376）内的有效保证金数额低于或等于原始保证金的90%，双方有权终止账户操作”。《担保书》甲方是邱某某，乙方是原告，金某仅是担保人，故“双方有权终止账户操作”的双方显然是指邱某某和原告，而“双方有权终止账户操作”的前提是双方在进行“账户操作”。综上分析，本院采信原告上述的事实主张。两被告关于《账户明细》形成于国外的事实主张，缺乏依据。原告主张《账户明细》是通过互联网获得的，其虽未对获得渠道的主张进一步予以佐证，但双方确认交易操作是通过互联网进行的，通过互联网可以获得交易情况的资料。据此，两被告如果对《账户明细》的真实性有异议，则应当举证证明。在两被告没有证据证明《账户明细》不真实的情形下，本院确认《账户明细》的证据效力。某某公司违反国家规定，非法买卖外汇，并基于此，在收取客户人民币后非法地让客户的BCM公司交易账户获得相应的美元供客户从事境外黄金买卖交易。通过上述方式获得美元保证金，从事境外黄金买卖交易是违法的，据此，原告与两被告签订的《担保书》无效。两被告知道，原告应当知道造成《担保书》无效的事由，故双方均由过错，应当依法承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院关于适于《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，判决如下：

被告邱某某、金某于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告李某某损失人民币32，674.89元。

如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1，919元，由原告负担1，179元，两被告共同负担740元。受理费已由原告预付，两被告应将负担的金额于本判决生效之日起十日内直接向原告支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长翁成方

人民陪审员汤令仪

人民陪审员林紫娟

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