重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2014）渝五中法民终字第03198号

上诉人（原审被告）：古某某，女，****年**月**日出生，汉族。

委托代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：曾某某，男，****年**月**日出生，汉族。

委托代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆某某机械制造有限公司，住所地重庆市九龙坡区某某镇某某村某某社，组织机构代码6**086-8。

法定代表人：曾某某，总经理。

委托代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曹某，男，****年**月**日出生，汉族。

委托代理人：李银华，重庆索通（渝北）律师事务所律师。

上诉人古某某、曾某某和重庆某某机械制造有限公司（简称某某机械公司）与被上诉人曹某民间借贷纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2014年3月24日作出（2013）巴法民初字第05953号民事判决，古某某、曾某某和某某机械公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈秀良担任审判长，与代理审判员章若微、王丽丹组成合议庭，适用普通程序于2014年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人古某某、曾某某和某某机械公司委托代理人任浩纲、被上诉人曹某的委托代理人李银华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：古某某于2012年11月22日向曹某出具借条。借条载明古某某因生意需要资金周转向曹某借到40万元，借款期间为2012年11月22日至2013年2月21日。借款人如到期未还清借款，从借款之日起按同期人民银行贷款利率四倍支付利息，并承诺支付借款总额百分之二十的违约金。借款人承诺用自己的所有财产、投资、收益及债权作为还款保证，并用自己的房产提供担保。若为此发生纠纷，债权人为此产生的诉讼费、代理费、保全费、评估费、拍卖费等由债务人承担。古某某在借条借款人后签字捺印，曾某某在担保人处签字捺印，某某机械公司在担保人处加盖公章。借条落款处另有一个人名为”陈某某”，该名字上方有一处涂黑痕迹，模糊可见”证明人在场人”字样。

该笔借款曹某以转账方式向古某某交付，借款地点为南坪某某路某某号附某某号某某茶楼。2012年11月23日，古某某向曹某出具收条，载明收到曹某农业银行网上转账40万元。

2012年12月21日，古某某、曾某某向曹某出具借条。借条载明，因生意需要资金，在南岸区某某商谷某某幢那你楼某某号向曹某借到现金10万元，借款按同期人民银行贷款利率四倍支付利息。若债务人逾期未还，诉讼产生的诉讼费、代理费、保全费、评估费、拍卖费等相关费用由债务人承担。古某某、曾某某在借款人处签字确认。

两笔借款期满后，古某某、曾某某未按时归还借款本息，曹某向重庆市南岸区人民法院起诉要求古某某、曾某某和某某机械公司及陈某某归还借款本息，委托重庆瑾帆律师事务所指派律师作为其诉讼代理人。2013年7月25日，曹某支付重庆瑾帆律师事务所诉讼代理费3万元。因陈某某提出回避申请，重庆市第五中级人民法院于2013年8月19日作出（2013）渝五中法民示字第58号指定管辖决定书，指定原审法院管辖本案。案件审理中，曹某撤回了对陈某某的起诉。2013年11月23日，曹某申请对证据进行笔迹鉴定，本案于当日中止审理。2014年3月23日曹某申请撤回笔迹鉴定，案件于当日恢复审理。

曹某一审诉称：古某某、曾某某因做生意需要资金周转，向曹某借款。2012年11月22日，古某某、曾某某在南岸区向曹某借款40万元，曹某以银行转账方式交付借款。2012年12月21日，古某某、曾某某在南岸区向曹某借款10万元现金，共计50万元。双方约定借款利息按银行同期贷款利率四倍支付，还款时间为2013年2月21日前。但古某某、曾某某和某某机械公司至今未归还借款本息，曹某多次催收未果。请求判令古某某、曾某某归还借款本金50万元及利息，某某机械公司承担连带保证担保责任。经原审法院释明，曹某明确诉讼请求为：1、古某某归还曹某借款本金40万元及利息（利息从2012年11月22日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至该笔借款还清之日止）；2、古某某、曾某某归还曹某借款本金10万元及利息（利息从2012年12月21日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至该笔借款还清之日止）；3、曾某某、某某机械公司对第一项诉讼请求古某某所负还款义务承担连带保证责任；4、古某某、曾某某和某某机械公司支付曹某诉讼代理费3万元。

古某某、曾某某、某某机械公司一审未答辩。

原审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。古某某向曹某借款40万元用于生意资金周转，曾某某、某某机械公司提供连带保证担保。之后古某某、曾某某共同出具借条向曹某借款10万元用于生意资金周转。上述借款合同无违反法律法规规定情形。曹某通过转账、现金方式向古某某、曾某某交付借款后，古某某、曾某某应按约定还款时间或在曹某催收后归还，但古某某、曾某某至一审开庭之日尚未归还借款本息，有违双方约定及诚实信用原则，应承担归还借款本金并支付相应利息的民事责任。从两张借条载明的借款金额、利息、借款人来看，古某某应归还曹某的借款本金为40万元，该笔借款系曹某于2012年11月23日交付，所以该笔借款利息应以40万元为基数从2012年11月23日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至该笔借款还清之日止。古某某、曾某某应共同归还曹某的借款本金为10万元，该笔借款利息应以10万元为基数从2012年12月21日起按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至该笔借款还清之日止。曾某某、某某机械公司在2012年11月22日古某某为借款人的借条上作为担保人签字捺印、加盖公章，但未明确保证担保的责任方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，所以曾某某、某某机械公司应对古某某2012年11月22日向曹某所借款产生的债务承担连带保证责任。古某某、曾某某在借条上载明承担因借款发生纠纷产生的诉讼费、代理费等，曹某起诉委托律师代理产生诉讼代理费3万元，该款应由古某某、曾某某按借款本金比例承担。古某某、曾某某、某某机械公司经原审法院送达开庭传票，在确定的开庭时间无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交证据，应承担不到庭、不举证的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、古某某于判决生效后十日内归还曹某借款本金40万元及利息（利息从2012年11月23日起以40万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至该笔借款还清之日止）；二、古某某、曾某某于判决生效后十日内归还曹某借款本金10万元及利息（利息从2012年12月21日起以10万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算至该笔借款还清之日止）；三、曾某某、某某机械公司对第一项判决主文古某某所负还款义务承担连带清偿责任；四、古某某、曾某某于判决生效后十日内支付曹某诉讼代理费3万元，某某机械公司对其中的24000元承担连带清偿责任。案件受理费应收取8880元，减半收取4440元，诉讼保全费2770元，共计7210.00元，由古某某、曾某某和某某机械公司负担。

古某某、曾某某和某某机械公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判或将本案发回重审，由曹某承担一、二审诉讼费。其理由为：1、曹某不是适格的当事人。本案真实借款人是李某，曹某仅是借款帐户的提供者，至今古某某、曾某某和某某机械公司与曹某互不认识。其次，曹某于2013年12月10日向古某某、曾某某和某某机械公司送达了债权转让通知，已经将争议债权转让给张某某，曹某无权再主张债权。2、古某某和曾某某并非夫妻。曾某某的住址在重庆市巴南区某某湾某某号附某某号，某某机械公司的住所地在重庆市九龙坡区某某镇某某村某某社。古某某、曾某某和某某机械公司从未签收过本案的程序性文书，原审法院从未向古某某、曾某某和某某机械公司合法送达过诉讼文书。3、一审认定的后一笔10万借款实为前一笔40万元借款的费用，不是单独发生的借贷。且前述40万借款实际仅出借34万元，在借款当时就提前支付了利息6万元”砍头息”。曹某缺乏证明实际出借50万元的证据。4、律师费以当事人自担为原则，由败诉方承担的仅限于著作权纠纷、商标权纠纷等案件。在败诉方承担的情况下还应考虑是否穷尽了其他维权手段，以及代理费是否合理。曹某主张的律师费不应支持。

曹某二审答辩称：1、借条明确曹某是债权人，本案原告主体适格。2、曹某曾与张某某协商转让债权，但没有转让成功，债权仍然属于曹某。3、借条已经证明借款为50万元。4、律师费符合约定及律师收费办法规定，律师费中没有差旅费。5、双方一审到庭签署了送达地址确认书，一审法院送达合法。

二审诉讼中，古某某、曾某某和某某机械公司为支持其主张，举示了如下证据：

1、曹某于2013年12月10日签署的《债权转让通知书》。该通知书表示，曹某已经将两笔共计50万元借款债权及相关权利转让给张某某，要求古某某、曾某某和某某机械公司向张某某清偿债务。

2、证人陈某某证词。陈某某陈述：李某需资金想放贷，陈某某帮忙联系。因为李某是法院工作人员，就以曹某的名义出借。陈某某在场见证。共出具两张借条，但借款只有40万元，第二天古某某给了李某6万元”砍头息”。第二张借条约定的10万元没有实际出借，是40万元借款”产生的费用”。”李某做事不地道，本案中把我见证人身份划掉，而且我帮她垫钱她也不领情。她跟我也有纠纷。”

3、古某某、曾某某和某某机械公司出具的《关于相关签署及确认的情况说明》。该说明称：关于《送达地址确认书》，本案尚在重庆市南岸区人民法院时，李某带上该文书交当事人签署，但当事人未签署。上面手机号及地址与当事人的相同，是因为李某知道这些信息。投递文书记载”无人应答”、”关机”等，是当事人不在重庆，”要求退回”并非当事人的回复。

经过质证，曹某对证据1和3的真实性未提出异议，但是认为债权转让已经被转让双方解除，债权仍然属于曹某；曹某问过重庆市南岸区人民法院，《送达地址确认书》的签署是真实的。对证据2，曹某认为陈某某证明是曹某付款，曹某主体适格；但证人与李某有利害管理，其他证词不应采信。古某某、曾某某和某某机械公司认为证人证言属实，应当采信。

二审诉讼中，曹某举示如下证据证明其主张：

1、证人张某某证词。张某某陈述：他与曹某交往不多。2013年12月双方协商转让曹某的借款债权，后来因为资金原因”债权转让没有做成”。

2、曹某和张某某于2014年7月11日分别签署的《通知书》及EMS详情单。通知书称曹某2013年向12月向古某某、曾某某和某某机械公司送达了债权转让通知书，但曹某与张某某没有最终就转让达成一致，现在通知古某某、曾某某和某某机械公司继续向曹某履行义务。

3、曹某和张某某2014年7月18日向本院提交的《情况说明》及接受本院调查形成的调查记录。曹某和张某某称：双方原协商张某某以40万元购买曹某的50万债权。曹某在等待张某某见面时发出了《债权转让通知书》，但张某某并未按时赴约，后来张某某因资金问题最终没有购买债权。

经过质证，古某某、曾某某和某某机械公司表示不能确认证人证言（证据1）的真实性，认为只能根据《债权转让通知书》”的明确表述来理解”。没有收到证据2，也不认可其真实性。原来的债权转让还未撤销，通知书不合法，只应由张某某起诉。对证据3”形式真实性认可”，对内容的真实性、关联性和合法性不认可。债权转让通知送达生效，曹某与张某某是否真实转让与古某某、曾某某和某某机械公司无关。根据生效的债权转让通知，张某某才是适格债权人。曹某对证据1及证据3的真实性及证明力均无异议。

本院认为，《债权转让通知书》、证人张某某证词、曹某和张某某于2014年7月11日分别签署的《通知书》及EMS详情单，以及曹某和张某某2014年7月18日向本院提交的《情况说明》及接受本院调查形成的调查记录，能够相互印证曹某向古某某、曾某某和某某机械公司送达《债权转让通知书》的事实，以及曹某和张某某当庭确认不再转让债权的事实，上述证据应予采信，该部分事实应予认定。证人陈某某所称他为借贷见证人的事实，有借条和当事人陈述印证，应予采信。但是他所称实际借款人为李某，实际仅出借34万元的陈述，仅有古某某、曾某某和某某机械公司的陈述印证，曹某不认可，考虑到陈某某自称与李某存在纠纷而具有利害关系，该部分证词尚缺乏足够证据印证，不应采信。重庆市南岸区人民法院《当事人送达地址确认书》记载，古某某、曾某某和某某机械公司是当着法院相关人员的面签署《当事人送达地址确认书》，《关于相关签署及确认的情况说明》所称事实没有其他证据印证，不应采信。

根据上述分析认定，本院二审查明：2013年12月10日，曹某签署了《债权转让通知书》，该通知书送达了古某某、曾某某和某某机械公司。该通知书表示，曹某已经将两笔共计50万元借款债权及相关权利转让给张某某，要求古某某、曾某某和某某机械公司向张某某清偿债务。二审诉讼中，曹某和当庭陈述并告知古某某、曾某某和某某机械公司，曹某未实际将债权转让给张某某，要求古某某、曾某某和某某机械公司向曹某清偿债务。

一审诉讼中，原审法院按照古某某、曾某某和某某机械公司在重庆市南岸区人民法院签署的《当事人送达地址确认书》确定的地址向其送达相关诉讼文书，经查询显示或者已经送达，或者因”电话关机”、”电话联系要求退回”等原因退回。

本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，二审诉讼中双方争议焦点在于：一、一审程序是否违法；二、曹某是否有权主张本案债权；三、实际借款金额和应归还金额是多少，律师费是否应当主张。对于前述争议焦点，本院分别评判如下：

一、一审程序是否违法

古某某、曾某某和某某机械公司在重庆市南岸区人民法院签署的《当事人送达地址确认书》确定的地址，是其依法向人民法院确认的送达地址。依照最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更未及时通知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。原审法院按照古某某、曾某某和某某机械公司在重庆市南岸区人民法院签署的《当事人送达地址确认书》确定的地址向其送达相关诉讼文书，经查询显示或者已经送达，或者因”电话关机”、”电话联系要求退回”等原因退回。依照上述规定，应认为原审法院送达合法，视为已经送达了相应的诉讼文书，古某某、曾某某和某某机械公司认为一审未向其送达相关诉讼文书而程序违法的上诉理由不成立。

二、曹某是否有权主张本案债权

如前所述，现有证据尚不足以证明李某是出借人，本案两份借条记载的民间借贷法律关系具体明确，应认定曹某为出借人。曹某签署的《债权转让通知书》送达古某某、曾某某和某某机械公司后，在债权转让未被撤销前，曹某的确无权再向古某某、曾某某和某某机械公司主张权利。

《中华人民共和国合同法》第八十条规定，”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”二审诉讼中，曹某和张某某当庭陈述并告知古某某、曾某某和某某机械公司，曹某未实际将债权转让给张某某，要求古某某、曾某某和某某机械公司向曹某清偿债务。既然债权转让通知已经受让人张某某同意撤销，并告知了古某某、曾某某和某某机械公司该转让通知已经撤销，根据前述规定曹某有权主张本案借款债权，古某某、曾某某和某某机械公司认为无权主张的上诉理由不成立。

三、实际借款金额和应归还金额是多少，律师费是否应当主张

古某某认可收到2012年11月22日借条所指40万元借款，但主张支付了6万元”砍头息”。由于支付了6万元”砍头息”的事实缺乏足够证据证实，应认定该次借款金额为40万元。同年12月21日借条指向的10万元，注明古某某和曾某某收到的是现金，考虑到金额并不过高，尚缺乏足够证据推翻该借条记载的事实，应认定该款已经出借。

古某某、曾某某至今未分别归还借款，应承担归还借款本金并支付相应利息的民事责任。曾某某和某某机械公司对古某某所借40万元提供担保，应承担相应的保证责任。原审法院对相关民事责任的处理适当，本院应予确认。

古某某、曾某某分别在借条上载明承担因借款发生纠纷产生的诉讼费、代理费等，曹某起诉委托律师代理产生诉讼代理费3万元，原审法院确定该款应由古某某、曾某某及某某机械公司按借款本金比例承担是适当的。二审诉讼中，曹某表示接受一审判决结果，放弃要求支付40万借款2012年11月22日的利息，放弃要求某某机械公司连带支付律师3万元的诉讼请求（仅要求该公司对24000元律师费承担连带责任）。曹某放弃诉讼请求的行为合法，应予准许。

基于上述认定，古某某、曾某某和某某机械公司的上诉理由依据不足，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费8800元，由古某某、曾某某和重庆某某机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈秀良

代理审判员　　王丽丹

代理审判员　　章若微

二〇一四年八月四日

书　记　员　　吴跃辉

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