江苏省高级人民法院

民事判决书

（2013）苏民终字第0282号

上诉人（原审被告）扬州某某实业有限公司，住所地江苏省扬州市某某经济开发区某某路某某号。

法定代表人吴某某，该公司董事长。

委托代理人袁宝勇，江苏润扬律师事务所律师。

委托代理人尹思勤，江苏润扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）扬州市某某经营管理有限公司，住所地江苏省扬州市某某工业园某某管理大厦某楼某某室。

法定代表人林某某，该公司董事长。

委托代理人蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。

委托代理人李某某，男，汉族，****年**月**日生。

上诉人扬州某某实业有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人扬州市某某经营管理有限公司（以下简称某某公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬民初字第0033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托代理人蒋敏、李某某，被上诉人某某公司的委托代理人袁宝勇、尹思勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，2006年11月6日，某某公司与林某某签订《联合开发合作协议书》，约定：双方合作建设中国扬州国际某某某某不夜天项目，某某不夜天项目占地面积19147㎡，按国家有关部门正式确认的用地面积和批准建设的规划核准的建筑面积为准，项目总投资约14800万元。备注一栏中注明：投资金额为预估，实际运作时按实结算；采用甲方（某某公司）提供土地，乙方（林某某）提供全部建设安装资金，物业分成的形式进行联合开发建设；甲方（某某公司）按期完成项目场地的平整，并就地块内的高压线迁移进行前期的规划与运作；双方确定在签订协议后的30个工作日内，乙方（林某某）应完成项目地质勘察和初步设计规划方案并与甲乙双方共同确定，由甲方（某某公司）在7个工作日内报政府有关部门完成审批，甲方有责任报批方案尽快完成。协议第六条约定，双方如违反协议约定则按照总投资额的5%赔偿对方投资期间损失。协议第七条特别约定，乙方（林某某）在签署协议后30天内在扬州注册一家公司（如有特殊情况导致30天内不能注册企业则企业注册时间后延）并及时将公司注册登记的资料报甲方（某某公司）备案，届时协议项下的权利义务自然转由成立后的新公司承接并执行。协议作为双方就合作项目前期合作的依据，乙方（林某某）按约定在扬州设立公司后，负责安排新公司确认并履行协议，或者安排新设公司与甲方（某某公司）重新签订与协议内容一致的正式合同文件，当乙方新公司违约时，乙方应与新公司共同承担违约责任等。

《联合开发合作协议书》签订后，林某某于2006年底委托徐州勘察院对项目用地进行了地质勘察。2006年12月，徐州勘察院出具《扬州某某不夜城岩土工程详细勘察报告》。2006年11月17日、2007年1月，某某设计公司基于林某某的委托出具《扬州某某不夜城初步规划建筑设计方案》和《扬州市某某不夜城初步规划建筑设计方案（一）、（二）》共3册。

2007年4月10日，林某某与某某公司签订《房屋租赁合同》，约定林某某无偿租用某某公司管理大厦某楼某某室，作为拟设立的某某公司办公用房。

2007年4月12日，林某某以拟设立的某某公司的名义与某某设计院签订《建设工程设计合同（一）》，约定某某设计院为”扬州某某不夜城”项目进行工程设计，总设计费为80万元，其中第一次付费166000元，付款时间为方案批准后等。

2007年4月25日，林某某、马兰、林某某3人在扬州市申请设立了某某公司。某某公司的工商资料载明：住所地为某某工业园某某管理大厦某楼某某室，法定代表人为林某某，注册资本为15万元，企业类型为有限公司（自然人控股），住所产权为租赁使用权，所属行业为其他房地产活动，一般经营项目为房地产项目的营销策划、形象设计、销售代理，贸易投资咨询服务，房屋中介服务，商业经营管理及物业管理服务（凭资质在其许可范围内经营），服饰、车饰用品、皮件家具用品、珠宝及金银饰品、珠宝鉴定仪器销售（上述项目不含专项许可项目），经营范围为空白，从业人数为8人等。截止2007年度年检，某某公司账面尚存资产总额为某某000元。2010年1月25日，某某公司因两年未能年检被吊销营业执照，但未被注销。

2007年7月之前，某某公司已将”扬州某某不夜城”项目的地质勘察报告和初步规划方案交给某某公司相关工作人员，某某公司也将该资料报送规划部门审批，但规划部门未能批准。

2008年6月30日，某某公司核准变更为扬州某某纪实业有限公司（以下简称绿地公司）。2011年8月29日，绿地公司经核准又变更为某某公司。

2008年8月18日，某某公司向某某公司发出《关于再次催促切实推进扬州国际某某”某某不夜城”合作项目的函》，主要内容为：双方签订《联合开发合作协议书》后，林某某已按约设立了某某公司，本公司也按约对项目方案、工程图纸进行设计，对于本公司提出的设计方案，贵方也予以认可，并将设计图纸及资料报送规划主管机关。贵方在长达2年时间里，一直未能将审批情况转告，又未提出修改的意见，某某公司多次催告，贵方未有明确答复意见。同时，贵方对于协议约定的具体义务，如高压线迁移、场地平整、规划审批手续的办理等义务至今未能履行。本公司兹再次致函贵方，明确我方的基本观点：继续进行”某某不夜城”项目合作，同时，再次请求贵方将该项目规划审核的情况以及贵方相关协议书履行情况，书面告知本公司。为及时、有效、全面恢复项目合作，我方建议本月下旬在扬州进行双方高层（主要负责人）的会商，就既往合作关系的明确和理顺、目前事务的落实和推进、开发后商业模式的策划和运作，进行实质性的磋商。对于本公司的基本观点及建议，贵方是何具体意见，请贵方接函后5日内予以明确的书面答复。绿地公司接函后未予答复某某公司。

2009年1月20日，某某公司向绿地公司（原某某公司）发出《关于解除扬州国际某某”某某不夜城”项目合作协议的函》，主要内容为：从2006年至今，本公司曾多次向贵公司致函，提出要求贵方认真履行合同的意见，但贵方没有协调的诚意，双方沟通无成效。本公司认为，即便是贵公司的人员调整，也不能作为不履行合同的理由，根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》及其相关规定，公司的实际控制人的调整并不影响该公司先前所签订合同的效力。现贵公司已经迟延履行相关的合同义务，并且经本公司多次催告仍然未予履行，致使我方财产遭受严重的损失。本公司为了有效的减少损失，结束目前双方合作关系的不稳定状态，根据《中华人民共和国合同法》的规定提出解除《联合开发合作协议书》，特通知贵方。本公司同时要求贵方严格按照该协议第六条的约定，对本公司相关的损失及其贵公司的违约承担相关责任。望贵方认真慎重处理合作的善后事宜。绿地公司接到该函后亦未予答复。

2009年3月，绿地公司向扬州市规划局提出申请，请求某某项目5号地块建设临时电房，经扬州市规划局核准，同意绿地公司在红线及尺寸范围内建筑2号开闭所（临时），建筑定位以放线报告为准。

2010年7月8日，某某公司因与绿地公司协商未果，诉至原审法院。2011年11月29日，某某公司申请撤回起诉，原审法院予以准许。2012年9月10日，某某公司再次向原审法院提起本案诉讼，请求判令某某公司向某某公司承担违约金740万元，赔偿损失70万元，合计810万元。

诉讼过程中，某某公司对于某某公司要求解除双方所签订的《联合开发合作协议书》予以认可，但其认为，某某公司在协议履行过程中存在违约行为，而某某公司并不存在违约行为。

本案一审争议焦点为：一、某某公司与某某公司之间是否存在合作开发关系。二、如存在合作开发关系，双方在履行协议过程中是否存在违约行为。某、如某某公司存在违约行为应如何承担责任。

关于争议焦点一，原审法院认为，双方之间存在合作开发房地产的法律关系，理由为：某某公司与林某某于2006年11月6日所签订的《联合开发合作协议书》系双方真实意思表示，应确认为合法有效，双方均应按协议约定履行义务。该协议约定，林某某在签署协议后30天内在扬州注册一家公司（如有特殊情况导致30天内不能注册企业，则企业注册时间后延）并及时将公司注册登记的资料报某某公司备案，届时协议项下的权利义务自然转由成立后的新公司承接并执行。该协议签订后，林某某等3人出资于2007年4月25日在扬州设立了某某公司，该公司注册的住所地系无偿租用的某某公司管理大厦的房屋。某某公司的原工作人员也承认，某某公司为履行该协议向某某公司提供了地质勘察报告和初步规划设计方案。此外，某某公司对于某某公司为履行该协议及解除该协议向其发函也未表示异议。基于上述分析，某某公司与林某某在协议中约定的条件已经成就，协议项下林某某的权利义务按约已转由某某公司承继，即某某公司与某某公司之间依约存在合作开发房地产关系。至于某某公司依法变更为绿地公司及绿地公司又变更为某某公司，均不影响双方法律关系的存在，故原审法院对某某公司提出双方之间不存在合作开发房地产关系的理由不予采信。

关于争议焦点二，原审法院认为，某某公司在协议履行中存在违约行为，理由如下：某某公司所提供的证据表明，在双方签订协议后，某某公司已依约对该合作项目进行了地质勘察和初步规划设计，某某公司收到该资料后也曾向规划部门报送审批，但是未能通过规划部门的审批。在某某公司于2008年8月18日向某某公司发出《关于再次催促切实推进扬州国际某某”某某不夜城”合作项目的函》后，就某某公司所提供的初步规划设计方案，某某公司未能将规划部门的意见反馈给某某公司。同时，某某公司也未能依约完成合作地块内的高压线迁移的前期规划与运作及场地平整工作。尽管高压线的迁移系取决于政府与相关电力部门的协调，但某某公司未能提供其已进行前期规划与运作的相关证据。因此，某某公司存在迟延履行义务的行为，已构成违约。

关于某某公司提出某某公司已将合作开发的地块挪作他用，其行为已构成根本违约的问题。由于某某公司对此未能提供相关证据予以证明，而某某公司所提供的证据证明，至某某公司提出解除协议时，该地块仅仅建有一临时设施，某某公司尚未开发该地块，故原审法院对某某公司的该主张不予采信。

关于某某公司是否存在违约行为的问题，由于双方在协议中约定，林某某在签署协议后30天内，如有特殊情况导致不能注册企业，则企业注册时间后延，并及时将公司注册登记的资料报某某公司备案。现某某公司注册的时间虽然有所后延，但根据上述约定及林某某的特定身份，该迟延注册并不构成违约。对于某某公司注册资金是否与协议约定的合作开发义务匹配的问题。由于协议中对林某某应设立的公司注册资金没有约定，且双方在合作开发的前期某某公司已履行了协议约定的相关义务，现没有证据证明某某公司将来不能履行相关投资义务。对于某某公司是否已完成合作开发项目的地质勘察和初步设计方案的问题。某某公司所提供的证人已出庭作证，证明某某公司已完成该项义务，但初步设计方案由某某公司报批后，未能通过相关部门的批准。因此，原审法院对某某公司提出某某公司存在违约行为的理由不予采信。

关于争议焦点某，原审法院认为，某某公司依法应承担相应的民事责任，其理由为：

1、双方所签订的协议书已依法予以解除。双方在协议履行过程中，由于某某公司迟延履行协议约定的义务，经某某公司发函催促履行后，某某公司在合理的期限内仍未履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照法律规定的情形主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，某某公司向某某公司发函主张解除该协议，某某公司收到该解除协议的函后，未表示异议。依据上述法律规定，双方所签订的协议书已依法予以解除，原审法院对此予以确认。

2、某某公司所主张的违约金应予以调整。双方所签订的协议因某某公司的违约行为而依法予以解除。某某公司在主张解除协议的同时，已向某某公司主张协议约定的违约责任。根据相关法律规定，当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。因此，某某公司要求某某公司承担违约责任的请求，依法应予支持。

根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对于某某公司向某某公司承担的违约金应如何调整，原审法院作如下分析：首先，从程序方面来看。某某公司在答辩过程中已提出某某公司所主张的违约金过高，要求法院予以调整。其次，从实际损失来看，某某公司为履行该协议的实际损失为开办公司的费用和土地勘探、初步设计方案的费用及差旅费用。再次，从履行情况来看，双方协议合作开发的前提是合作项目规划必须通过政府相关规划部门的审批。现该合作项目尚未通过政府相关部门的审批，而未进入合作开发的实质性阶段，且该违约金系针对整个合作项目而设立。最后，从过错程度及预期利益来看。某某公司未能将规划部门的意见反馈给某某公司，未能依约完成合作地块内的高压线迁移的前期规划与运作，未能完成合作地块内的平整，有其他客观原因的影响，其过错程度均非根本性违约。至于某某公司的预期利益问题。由于该预期利益系建立在合作开发项目批准后，某某公司将要对该合作开发项目投入巨额资金，并经过商业经营和运作方有可能实现，而某某公司提出解除该协议时，该合作开发项目尚未通过审批，双方的合作开发关系仍然处于前期合作期间。

某某公司为履行该协议客观上系有所损失，鉴于某某公司未能提供实际损失的相关证据，其请求解除协议时公司账面尚存资产总额为某某000元。原审法院基于上述综合分析和本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确认某某公司向某某公司承担违约金50万元。

3、某某公司所主张的赔偿损失没有依据。

由于双方协议约定的违约金过分高于造成的损失，已依法予以调整。就某某公司所提供的证据而言，调整后的违约金数额已足以赔偿其损失，且具有一定的惩罚性，故本案中不存在约定的违约金低于造成的损失的情形。现某某公司要求某某公司赔偿损失700万元，因没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，某某公司在协议履行过程中存在违约行为，该协议已依法予以解除，某某公司应向某某公司承担违约金50万元。某某公司要求某某公司赔偿损失的请求，因没有事实和法律依据，依法不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、某某公司于判决生效后十日内向某某公司偿付违约金50万元；二、驳回某某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费68500元，由某某公司负担64272元，某某公司负担4228元。

宣判后，某某公司不服，向本院提起上诉称：1、本案的合作协议约定，林某某应当于协议签订后的30天内设立新的公司，但林某某并未按时设立新公司，并未按约安排新设公司确认并履行合作协议，或安排新公司重新签订与合作协议一致的正式合同，故某某公司不是本案合作协议当然的当事人，原审法院认定林某某的权利义务已转由某某公司承接没有依据。2、某某公司不仅未按约在协议签订后30日内设立，而且没有足够的资金及人员的投入，缺乏基本的履约能力，最终亦是某某公司提出解除合作协议，故其行为显然已构成违约。相反，某某公司并不存在任何违约行为。3、某某公司自始至终未能提供任何所谓实际损失及费用支出的有效证据，唯一可能存在的所谓损失为注册资本与解除合作协议时该公司账面尚存资产之间有差额39000元，而原审法院判令某某公司承担50万元违约赔偿，显然违反了违约金不得高于实际损失30%的相关规定。综上，请求二审法院支持某某公司的上诉请求，改判驳回某某公司的诉讼请求。

被上诉人某某公司辩称：1、林某某与某某公司签订的合作开发协议合法有效，林某某依约设立某某公司，按合作协议的约定由某某公司自然承接林某某的权利义务，故原审法院认定某某公司是本案合作协议的当事人是正确的。2、某某公司严格按照合作协议履行义务，而某某公司多年长期不履行合作协议，致使合同目的不能实现，某某公司的行为已构成违约。3、原审法院判决某某公司承担的违约责任已经过低，应当按照合作协议的约定来确认某某公司的违约责任，才能保护某某公司的合法权益。综上，请求驳回某某公司的上诉请求，维持原判。

对于原审法院查明事实，某某公司提出以下异议：1、林某某是否委托徐州勘察院对项目用地进行地质勘察，徐州勘察院是否出具勘察报告，以及某某设计院是否接受林某某委托出具规划设计方案，因有关证据系某某公司单方提供，没有某某公司的签字认可，故某某公司对上述事实无法确认。2、某某公司并没有将”扬州某某不夜城”项目的地质勘察报告和初步规划方案交给某某公司。某某公司对于原审查明事实没有异议，对某某公司所提异议不予认可。

对原审查明的其他事实双方没有异议，本院予以确认。

某某公司在二审庭审中补充提交合计金额为303459元的机票、汽车票、差旅、餐费等票据，以证明某某公司为本案合作项目承担了大量的费用，并认为以上票据所反映的费用只是支出中的一部分，因此某某公司的实际损失是客观存在的。某某公司对此质证认为，某某公司所提供的上述票据，根本无法证明与本案的关联性，而且其中有一份代账会计的工资收条，如果说某某公司有财会人员的话，其应当提供完整的账册材料来证明其为本案项目所支出的实际费用，而不应当仅提供与本案没有任何关联性的一些所谓票据。

本院另查明，2010年7月8日，某某公司曾因本案纠纷诉至原审法院。后因某某公司撤诉，原审法院于2011年11月29日作出（2010）扬民初字第0010号民事裁定，准许其撤诉。在该案审理期间，某某公司申请证人单某和李某出庭作证。单某陈述：其原为某某工作人员，分管商铺，其和某某公司一起去办理开户，工商资料交给了某某公司的办公室备案。某某公司的地质勘探报告、初步设计方案均由其交给某某公司的董事长，提交过两次。2007年7月，因某某公司不愿合作，法商会曾提请扬州市侨联帮助某某公司和某某公司之间协调项目审批的事，扬州市规划局副局长也参加了该协调会，并形成会议纪要。该会议纪要由单某记录，后交由李某打印，参会人员并未签字。李某陈述：其原是某某项目合作中心国际招商中心经理，某某公司将勘察报告和设计方案递交给了其所在部门的单某，后由单某交给某某公司的董事长，某某公司也向主管机关进行了申报，但规划方案与原来的指标有差异，扬州市规划局要求某某公司按原来的指标进行规划。第一次方案没有合格后。某某公司又作了第二次方案，第二次方案合格了。2007年7月的会议纪要是单某交给其打印的。某某公司对证人证言不予认可，认为该二人与某某公司股东关系密切，影响其证言的真实性，所述与客观事实不符。

本案二审争议焦点为：1、某某公司主张与某某公司之间不存在合作开发房地产关系有无事实及法律依据。2、某某公司与某某公司在履约过程中是否存在违约行为。3、原审法院酌定某某公司向某某公司赔偿50万元违约金是否妥当。

关于争议焦点一，本院认为，本案联合开发合作协议约定林某某在协议签订后30天内注册成立新公司，将公司注册登记资料报某某公司备案后，合作协议项下林某某的权利义务即自然转由新公司承接并执行，故双方虽约定林某某应安排新公司确认并履行合作协议，或者安排新公司与某某公司重新签订正式的合同文件，该约定只是对新公司在承接权利义务完善合作形式的要求，而不是承接林某某权利义务的前提。至于林某某在2007年4月25日才设立新公司并不能由此认定构成迟延履行，首先，双方在合作协议中已约定”如有特殊情况导致不能注册企业，则企业注册时间后延”；其次，从某某公司的工商登记资料及某某公司与林某某的房屋租赁合同来看，某某公司用来注册登记的办公地点在某某管理大厦某楼某某室，该办公地点系某某公司承诺无偿提供，故某某公司对其未及时提供办公地点导致林某某未能按期设立新公司的原因是明知的，对新公司注册登记的情况亦是清楚的。综上，某某公司以林某某未按约设立新公司为由，主张权利义务承继的条件未成就不能成立。某某公司设立后，林某某在合作协议项下的权利义务按约自然由该公司承继，某某公司与某某公司系本案合作开发协议的合同相对方。

关于争议焦点二，某某公司认为某某公司违约在先，而其不存在违约，但某某公司已举证证明林某某在2006年11月6日签订合作协议签订后，在2006年11月17日，即已委托江苏某某建筑设计有限公司出具了”扬州某某不夜城初步规划建筑设计方案”，在2006年12月，已委托江苏省徐州工程勘察院出具了”扬州某某不夜城岩土工程详细勘察报告”，并申请证人出庭证明某某公司已经按约将地质勘察报告和初步设计规划提交给某某公司，某某公司亦已提交规划部门进行审批。某某公司对某某公司的上述举证虽均不予认可，但没有提供证据予以反驳，且如果某某公司认为某某公司早已有违约行为，应当及时提出异议，但某某公司不仅未提异议，而且未提供证据证明自己对于本案合作项目有何相应的履约行为。再之，2008年8月18日，某某公司再次催促某某公司推进本案合作项目时，某某公司拒作答复，且对某某公司提出的”本公司已按约对项目方案、工程图纸进行设计，对于本公司提出的设计方案，贵方也予以认可，并将图纸及资料报送规划主管机关，贵方在长达2年的时间，一直未将审批情况转告，又未提出修改意见……”的函仍未表示异议。故原审法院结合双方的履约及举证情况，对某某公司认为某某公司违约在先的主张不予支持，并认定某某公司在合作协议履行过程中存在迟延履行已构成违约，并无不当。至于某某公司提出的某某公司设立规模与合作项目明显不匹配的问题，本院认为，因某某公司的合作义务主要是前期准备和资金投入，其公司规模与履约能力之间没有必然的联系，而且某某公司已举证证明履行了合作协议约定的相关义务，故某某公司关于某某公司的注册资本低，其没有履约能力的主张，不能成立。

关于争议焦点某，由于某某公司在履约过程中存在违约，故应向某某公司承担相应的违约责任。但本案项目尚未通过政府相关部门的审批，并未进入实质性的合作开发阶段，某某公司对项目的投入也仅限于前期的准备，故某某公司要求按合同约定即项目预计总投资的5%计算违约金显然高于其实际损失。对于实际损失的数额，某某公司已提供相关证据，具体数额虽难以确认，但某某公司的损失客观存在，故原审法院综合考虑合同的履行情况，当事人的过错程度，并兼顾违约金的惩罚性功能，根据公平原则和信用原则，酌情确认某某公司应承担50万元的违约赔偿责任，亦无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人某某公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8500元，由上诉人某某公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛晓明

代理审判员　　陈　皓

代理审判员　　王　芬

二〇一四年一月二十一日

书　记　员　　唐文宣

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