上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2013）沪二中民三（民）终字第1247号

上诉人（原审原告）徐某。

委托代理人丁亮，上海市光明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海市某某有限公司。

法定代表人李某。

委托代理人汪某某。

委托代理人施某某。

被上诉人（原审被告）德国某某有限公司上海代表处。

首席代表某某。

委托代理人张树学，广东信达律师事务所上海分所律师。

上诉人徐某、上诉人上海市某某有限公司（以下简称某某公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第3222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某及委托代理人丁亮，上诉人某某公司之委托代理人施、被上诉人德国某某有限公司上海代表处（以下简称某某代表处）之委托代理人张树学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年4月1日，徐某与某某公司签订劳动合同及附件（即派遣协议书），合同期限及派遣期限均自2009年4月1日起至2012年3月31日止。派遣协议书约定徐某至某某代表处工作，工作岗位为培训经理，月工资为税前人民币（以下币种为人民币）14，500元；派遣协议书另约定某某公司为徐某代为缴纳社保，费用由某某代表处和徐某承担。自2009年9月起，徐某的月工资实际由某某代表处支付，每月实得收入为16，500元。徐某在职期间，需要长期出差，某某代表处对徐某不实行考勤。2011年10月31日，某某代表处向徐某的电子邮箱发送电子邮件，上载”……如我们之前同意的，你的劳动合同于2011年10月31日终止，你在2012年2月28日离开公司。请最迟在11月18日之前将所有公司文件……等交回办公室。在未来三个月期间，请不要拜访客户。如果需要你的帮助，我们会联系你……”。同日，某某代表处亦向某某公司发送电子邮件告知某某公司：徐某于2011年10月31日被解雇。某某代表处未支付徐某自2011年11月起的工资。2012年3月30日，某某代表处向某某公司发送电子邮件，上载：”如下与你确认2012年3月31日将是徐女士合同的到期日。不再与徐女士续签合同。”某某代表处为徐某向某某公司支付管理费、社会保险费至2012年3月止。某某公司为徐某缴纳社会保险至2012年3月止。2012年3月31日，某某公司向徐某出具退工证明，上载：双方合同于2012年3月31日终止。2012年4月26日，某某代表处通过银行转账向徐某支付经济补偿金74，210元。某某代表处在仲裁审理时称：该74，210元，系代表处支付给徐某2011年11月至2012年3月期间的工资。

原审法院另查明，2009年3月31日，徐某曾与案外人某某有限公司签订一份劳动合同，合同约定：某某代表处自2009年4月1日起聘用徐某担任产品经理。徐某每月固定工资为14，500元，2009年会发放第九个月工资，自2010年之后，某某有限公司会发放十三个月的工资，第十三个月工资的发放时间为每年的七月份，首次发放时间为2010年7月。除固定工资以外，徐某可获得奖金。2009年徐某若全额完成当年设定目标，则可获得金额相当于其2009年固定年薪20%的奖金，即26，100元，实际奖金金额将视徐某对某某代表处首席代表所设定目标的完成情况而定。双方应在每个日历年年末就次年奖金的最高限额、业绩目标与奖金计算方法共同签订一份单独的协议。合同另约定：徐某需就其业务费用提交发票，徐某应在当月的15日之前向某某代表处的首席代表提交上月费用账单；徐某将事先获得5，000元作为业务费用，某某代表处在收到每月费用报告后将对该金额进行报销。合同还约定：试用期之后，双方可提前三个月通知对方在月末终止劳动合同。解雇及终止合同均应以书面形式作出才生效。如果解雇或协议终止，某某有限公司保留权利免除徐某的工作，某某有限公司将发放徐某报酬直至正式的终止日（直至通知中的或终止合同中的终止日）。2013年3月15日，徐某（申请人）向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某某公司（被申请人）支付：1、2011年11月至2012年3月工资82，500元（税费后）；2、2011年年度奖金42，900元；3、2012年1月至3月的第十三薪及年度奖金18，975元；4、上述三项拖欠工资及奖金的25%补偿金36，095.75元。同时要求某某代表处（被申请人）：1、对上述要求某某公司支付的所有款项承担连带责任；2、支付2011年11月至2012年2月的业务报销费用1，191.10元。该委于2013年5月2日作出裁决：某某公司需支付徐某2011年11月至2012年3月的工资差额40，518元（税费前），某某代表处对此承担连带责任；对徐某的其他仲裁请求均不予支持。徐某及某某公司均不服裁决，先后诉至法院。

徐某诉称，其于2009年3月31日与德国某某有限公司签订了为某某代表处工作的无固定期限劳动合同，并于2009年4月1日与某某公司签订劳动合同，约定将徐某派遣至某某代表处工作。2012年3月31日，某某公司与徐某的劳动合同到期终止，但某某代表处和某某公司一直拖欠徐某2011年11月至2012年3月期间的工资；同时依据徐某与案外人某某有限公司签订的合同，某某代表处还应向其支付奖金及十三薪。经徐某多次交涉，某某公司于2012年4月支付徐某终止劳动合同经济补偿金74，210元，但仍拖欠徐某工资及奖金。现要求：1、某某公司支付2011年11月－2012年3月的工资82，500元，某某代表处承担连带责任；2、要求某某代表处支付徐某2011年奖金42，900元、2012年1－3月奖金及十三薪14，850元，某某公司承担连带责任；3、某某公司支付拖欠工资82，500元的25%的经济补偿金20，625元，由某某代表处承担连带责任；4、某某代表处支付奖金的25%的经济补偿金14，437.50元，由某某公司承担连带责任；5、某某代表处报销徐某业务费1，191.10元。

某某公司辩称，徐某的工资实际是由某某代表处直接支付，不存在某某公司拖欠徐某工资的情形。某某公司也未就奖金与徐某进行约定，故不同意向徐某支付奖金。鉴于前述理由，某某公司亦无需支付拖欠工资25%的补偿金。现不同意徐某的诉讼请求，要求不支付徐某2011年11月至2012年3月的工资40，518元。某某代表处辩称，代表处已于2011年10月31日通知徐某解除劳动关系，之后徐某未再上班，因此2011年10月31日起的工资不应再支付。关于奖金，代表处仅在2009年与徐某对奖金进行约定，之后双方并未就奖金进行约定，故徐某无权主张2009年之后的奖金。关于业务报销款，徐某的证据无法证明所花费用与工作业务相关，且根据代表处的报销制度，出差的费用均是事先预支的，不存在事后报销。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。某某代表处虽曾于2011年10月31日向徐某及某某公司发送电子邮件告知代表处与徐某于该日解除用工关系”，但从其发送给徐某的该邮件内容本身及2012年3月30日发送给某某公司的电子邮件、退工证明并结合代表处在仲裁时所作的陈述，均表明徐某与某某代表处的用工关系并未于2011年10月31日终止，而是延后于2012年3月31日终止。根据查明的事实，某某代表处不对徐某实行考勤，某某代表处亦未举证证明徐某已于2011年10月31日办理了离职手续，且某某代表处在仲裁审理时亦陈述已支付给徐某2011年11月至2012年3月的工资，再结合某某代表处向某某公司支付社会保险费及管理费至2012年3月的事实，故法院认定徐某在某某代表处亦实际工作至2012年3月底。徐某与某某公司的合同约定徐某的月工资为税前14，500元，虽自2009年9月起徐某月实得工资为16，500元，但该工资系由某某代表处直接发放给徐某，并无证据表明某某公司知晓或认可徐某的月工资变更为16，500元，故徐某要求某某公司按此标准支付工资，缺乏事实依据，某某公司作为用人单位应按14，500元／月的标准支付徐某2011年11月至2013年3月的工资。徐某要求某某代表处承担连带责任，缺乏事实依据及法律依据，但基于某某代表处未对仲裁裁决提起诉讼，应视作其认可仲裁裁决，故其仍需按仲裁裁决就2011年11月至2012年3月的工资差额40，518元承担连带责任。关于2011年的奖金、2012年的1－3月的奖金及十三薪，首先，徐某并未举证证实某某公司和某某代表处与其对此有明确的约定；其次，即使按徐某与某某有限公司所签的合同，该合同亦仅就2009年奖金有过约定，且同时明确奖金需每年签订单独的协议，故徐某依据该合同主张2011年及2012年的奖金，依据不足，法院对此不予支持。同理，徐某主张十三薪同样缺乏事实依据，法院亦不予支持。关于报销费用，徐某虽提供了相关凭证，但无法说出具体用途，徐某提供的凭证尚不足以证明系业务所需，故对徐某该诉请，法院亦难以支持。关于徐某主张的25%经济补偿金，不属法院处理范围，故法院不予处理。

原审法院据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款、第九十二条第二款之规定，判决如下：一、上海市某某有限公司于本判决生效之日起5日内支付徐某2011年11月至2012年3月工资人民币72，500元（税前），德国某某有限公司上海代表处对其中人民币40，518元承担连带责任；二、驳回徐某其他的诉讼请求；负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，由上海市某某有限公司负担。

徐某不服原判，向本院提起上诉。徐某上诉称，根据徐某与某某公司的劳动合同之约定，某某公司按月支付徐某的劳动报酬系其法定义务，而某某代表处直接发放的行为应视为某某公司作为委托人的授权委托某某代表处作出的代理行为，其相应的法律后果当然应由作为委托人的某某公司承担，即应视为某某公司与徐某在履行合同中，对于劳动报酬双方合意变更至16，500元每月。根据本案发生当时实行的《劳动合同法》第九十二条”给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，某某代表处亦应按上述月工资标准对拖欠的工资承担连带赔偿责任。其次，根据徐某于一审时提交的《个人活期存折》账单明细显示，2011年7月的工资为33，000元，是16，500元的2倍，该款项发放的时间及数额约定与徐某和案外人某某有限公司所签订的《劳动合同》约定一致，充分证明了徐某所主张的第十三薪请求具有事实依据。最后，根据至今仍有效的劳部发（1994）481号文，相关25%的经济补偿金应予处理。综上，请求撤销原判，依法改判如其诉请。某某公司辩称，劳动合同虽然约定工资支付的主体是某某公司，但实际均由某某代表处直接发放，具体发放金额某某公司不清楚，徐某或某某代表处也从未告知过某某公司，现要求某某公司在不知情的情况下超过劳动合同约定支付徐某工资，显然失当。另，某某公司从未与员工就奖金予以约定，也无支付奖金的义务，至于徐某的其余诉请，某某公司均不同意。凯斯宝马代表处辩称，其意见同某某公司，不同意徐某的上诉请求。某某公司同时提起上诉称，根据往来邮件可以显示某某代表处向徐某支付的74，210元虽然名为经济补偿金但远远高于法律规定的经济补偿金之数额，其实质系前述5个月的工资，且已超过徐某应得工资部分，某某公司不应再行支付。综上，请求撤销原判第一项，依法改判某某公司不支付徐某2011年11月至2012年3月工资72，500元。

徐某辩称，所谓高于法律规定的经济补偿金系某某代表处自愿支付，于法不悖亦与本案无涉。无论某某公司是否知晓徐某的工资标准，其均有支付劳动报酬的法定义务，至于是否委托某某代表处支付劳动报酬，系两公司之间的法律关系，与徐某无关，拖欠的工资理应支付。故徐某不同意某某公司的上诉请求。凯斯宝马代表处辩称，其意见同某某公司。

本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，某某公司提供电子邮件打印件一份，该份邮件系在徐某发生劳动争议后，某某代表处向某某公司发送的，该份证据材料显示，某某代表处同意向徐某支付2011年11月至2012年3月共计5个月工资，因徐某持有某某代表处的物品没有归还，扣除了物品价值之后，支付徐某工资74，210元，该笔款项是以经济补偿金的名义支付的，但实际情况是工资。徐某对前述证据不予认可，认为该材料首先不符合新证据的认定条件，亦已超过举证时限，故无法确认其真实性。某某代表处同意某某公司的观点。本院另查，徐某作为乙方、某某公司作为甲方所签订的《劳动合同》16.4载明，乙方可以与用工单位另行签订协议，但甲方不承担该协议任何一方的连带责任。双方又于《派遣协议书》第四条劳动报酬中明确，乙方被派遣在用工单位期间的月工资为每月14，500元。

本院再查，2013年8月15日原审法院庭审记明，审：2011年11月至2012年3月的工资代表处是否向原告支付？代表处：没有支付。审：仲裁时代表处为何说支付了原告工资？代表处：仲裁时我没有这么说。原告申请了两次仲裁，我只是引用了原告第一次仲裁申请书的描述。

本院认为，随着市场经济的逐步发展，劳动力通过市场进行配置，从而产生了新的用工形式，即劳动力派遣。而劳动力派遣中的劳动力雇佣和使用相分离，被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同，发生劳动关系，而是与劳务派遣单位存在劳动关系，被派遣至用工单位劳动。就本案现有证据及查明事实可见，徐某与某某公司签订《劳动合同》及《派遣协议书》，双方建立劳动关系，某某公司为派遣单位，某某代表处为用工单位。现根据各方当事人的上诉请求，本案主要涉及如下争议焦点：

1、徐某之工资标准及某某代表处是否应承担连带责任；本院认为，当事人对自己的行为承担后果应以其知道或应当知道该行为的后果为前提。对于用工单位与劳动者实际履行高于派遣合同约定的报酬时，派遣单位不知情的，不应承担相应后果。根据本案现有证据及查明的事实可见，徐某与某某公司签订的劳动合同、派遣协议中明确其月工资为14，500元，同时，劳动合同中约定，徐某可以与某某代表处另行签订协议，但某某公司不承担该协议任何一方的连带责任。徐某在某某代表处工作期间，某某代表处支付徐某超过合同约定的工资，系徐某与某某代表处的自行约定，该约定对某某公司无约束力。故某某公司应当按照合同约定的标准即税前14，500元偿付徐某之工资。至于连带责任一节，固然连带责任的设置有效地强化了居于弱者地位的派遣劳动者权利的救济，能够较大限度地扩大责任财产的总额，更有利于保障权利人权利的实现。但是要求劳务派遣单位与用工单位相互承担连带责任，需有法律设定为前提，徐某要求某某代表处承担工资支付的连带责任缺乏法律依据，本院难以支持。

2、某某公司之抗辩理由能否成立；本院认为某某公司所提供的电子邮件虽有涉及某某代表处向徐某支付74，210元的内容及组成，但该证据仅仅是由文本文档打印而来，无法证明该邮件真正的发送时间、IP地址、接收对象，更何况某某公司亦自述该份邮件系某某代表处向某某公司发送的材料。徐某对此不予认可，某某公司亦未进一步提供相关证据予以印证，故仅凭该份打印件，本院难以采信某某公司之抗辩，综合某某代表处于原审中的自述，其自认尚未偿付徐某工资，故对某某公司要求不支付徐某工资的上诉请求不予支持。

3、徐某之奖金、十三薪、25%的经济补偿金应否获得；至于徐某所主张之奖金、十三薪、25%的经济补偿金等其余诉请，原判已作详尽、合理的阐述，本院不再赘述。而徐某在上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对徐某的其余上诉请求亦不予支持。综上，徐某、某某公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原判事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人徐某、上海市某某有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　樱

代理审判员　　周卫娟

代理审判员　　印建华

二〇一四年一月二十九日

书　记　员　　倪　春

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