中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2013）民一终字第153号

上诉人（原审被告）：B公司，住所地陕西省西安市科技二路**号一层。

法定代表人：荣某，该公司董事长。

委托代理人：王阿丽，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

委托代理人：王天，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

被上诉人（原审原告）：A公司，住所地河南省洛阳市四通路*号。

法定代表人：武某某，该公司董事长。

委托代理人：解某某，该公司法律顾问。

委托代理人：施宏业，河南经东律师事务所律师。

原审被告：C公司，住所地河南省开封市宋城路1号交通局办公楼。

法定代表人：荣某，该公司董事长。

委托代理人：王阿丽，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

委托代理人：王天，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

原审被告：D公司，住所地陕西省西安市高新区科技二路**号。

法定代表人：荣某，该公司董事长。

委托代理人：王阿丽，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

委托代理人：王天，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

原审被告：E公司，住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城二路**号。

法定代表人：荣某，该公司董事长。

委托代理人：王阿丽，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

委托代理人：王天，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

原审被告：F公司，住所地陕西省西安市明光路**号。

法定代表人：李某，该公司董事长。

委托代理人：王阿丽，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

委托代理人：王天，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。

原审被告：G公司，住所地广东省珠海市情侣北路**号28栋201室。

法定代表人：鲁某某，该公司董事长。

委托代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。

上诉人B公司与被上诉人A公司、原审被告C公司、D公司、E公司、F公司、G公司（系原H公司）建设工程合同纠纷一案，河南省高级人民法院于2013年4月2日作出（2008）豫法民一初字第2－6号民事判决。B公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日开庭审理了本案。B公司、C公司、D公司、E公司、F公司的委托代理人王阿丽、王天，A公司的委托代理人解某某、施宏业，G公司的委托代理人邱小飞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年11月26日，B公司、H公司联合体（两公司共同作为合同“甲方”，以下以“海星联合体”代称）与A公司签订《阿深高速公路开封至通许段项目建设管理委托合同》（以下简称《委托合同》），主要内容是：海星联合体已中标国家重点建设项目阿深高速公路开封至通许（周口界）段，目前正在注册成立C公司，由其负责对该项目的投资、建设与运营。为积极探索公路投资、建设、管理的市场化运作机制，有效发挥专业化经营管理的优势，海星联合体决定有偿引进A公司，通过授权，待C公司注册后代表其行使建设施工管理权，以确保该项目的顺利完成。第一条：合同范围：海星联合体委托A公司负责阿深高速公路开封至通许（周口界）段63.96公里的设计审定、施工管理、协助编制招标文件、施工招标等工作。由海星联合体支付A公司初步设计建安费5.5％的代理管理费（以下简称代管费）。第二条：海星联合体的权利和义务：1.海星联合体负责项目建设所需全部资金，确保项目建设资金的足额及时支付。2.由E公司给A公司预先支付的履约保证金提供担保，担保人与海星联合体互负连带责任。……第三条：A公司的权利和义务：……2.A公司在海星联合体提供有效担保之日起，暂按本项目预可研建安费10％的履约保证金，在十日内向海星联合体指定的并经A公司认可的账户分批汇入1.4亿元。3.成立项目管理机构，代表海星联合体行使项目建设管理职能。往现场派驻海星联合体认可的、满足工程需要的工作人员。项目实施期间，A公司现场主要管理人员的变动，须报海星联合体批准后，方可调整。……第四条：其他约定……第五条：付款程序……第六条：违约责任1.该合同经双方签字盖章生效后，在C公司成立之日起7日内，海星联合体要确保C公司对本合同的确认。……4.任何一方无正当理由解除合同，应向他方支付相当于代管费20％的违约金。B公司与H公司在该合同上签字盖章。E公司作为担保人签字盖章。同日，E公司与A公司签订《保证合同》，约定E公司为B公司、H公司在上述合同下到期应付而未付的履约保证金及利息、违约金、实现债权的律师费、诉讼费及其他相关费用承担连带保证责任。

2004年2月26日，海星联合体与A公司签订《阿深高速公路开封至通许段项目建设管理委托合同补充合同》（以下简称《补充合同》），合同主要内容是：一、合作方式：海星联合体授权A公司项目委托管理和部分工程任务施工的合作方式。二、合作内容：委托管理方式是A公司成立“A公司阿深高速公路开通段工程管理指挥部”，在C公司的领导下开展工作，A公司选派10名工作人员积极主动的做好验工计价工作及其他技术管理工作，海星联合体支付A公司2000万元的委托管理费。同时，海星联合体授予A公司3个标段（土建2个、路面1个）的工程任务。三、海星联合体的权利和义务。1.在原合同中约定的A公司为海星联合体提供的1.4亿元履约保证金的本金和利息均由海星联合体负责偿还给A公司，偿还期限为2年。2.还款方式：海星联合体按照原合同的约定，1.4亿元履约保证金在扣除中标标段合同总额10％的现金履约保证金后的实际使用总额部分（未中标前按1.4亿元支付利息）的本金和利息在2年之内（即2005年11月26日之前）返还完毕，利息按照银行同期贷款利率执行。还款时间为：2005年1月10日前偿还本息25％；2005年4月10日前偿还本息25％；2005年7月10日前偿还本息25％；2005年11月26日前偿还本息25％。3.委托管理费的支付：委托管理费从监理工程师下达开工令之日起每半年按管理费总额的25％定期支付给A公司，两年内支付完毕。4.海星联合体确保A公司提供的3个标段的工程任务，A公司承诺满足招标文件全部合同条款。海星联合体承诺3个标段不需要A公司垫资和提供额外优惠条件。5.海星联合体要对A公司委派的10名工作人员严格管理。10名工作人员的工资由C公司按照其内部聘用人员的工资标准发放。四、A公司的权利与义务。1.A公司为海星联合体选配的工作人员不得随意更换。2.……3.海星联合体为A公司所授予的标段，A公司不再额外支付10％的现金履约担保，而由海星联合体在1.4亿元保证金中划拨。五、其他约定……六、违约责任：1.海星联合体必需确保给A公司3个标段的工程任务，否则视为海星联合体违约。每少一个标段海星联合体须给A公司在2000万元委托管理费的基础上追加300万元的委托管理费。2.海星联合体必需按“第三条第二款”的规定偿还A公司所提供1.4亿元的本金和利息，以及补充协议中“第三条第三款”委托管理费的支付，否则视为海星联合体违约。违约后，由海星联合体支付给A公司1.6亿元（1.4亿元履约保证金＋0.2亿委托管理费）20％的罚金。3.任何一方无正当理由解除合同，应向他方支付1.4亿元保证金20％的违约金。在《补充合同》中，双方还对其他的权利义务进行了约定。C公司在《补充合同》中以“确认方”身份签字盖章。

合同签订之后，A公司分别于2003年11月28日支付了2000万元、2003年12月5日支付5000万元、2003年12月9日支付3000万元、2003年12月10日支付4000万元，共计向H公司支付了1.4亿元的履约保证金。C公司于2004年5月26日、2005年12月26日、12月28日、12月30日共支付给A公司工程管理费1600万元。B公司于2005年10月8日、11月15日分两次共支付给A公司400万元，在A公司提供的A公司阿深高速公路开通段工程管理指挥部出具的收据上显示该两笔款项的“事由”为“工程管理费”。B公司对A公司提供的上述收据不予认可，认为该400万元的支付主体为B公司而非C公司，审计部门在对工程建设成本审计时未将该400万元作为工程管理费，因此该400万元应为偿付的履约保证金本金，而非工程管理费。

A公司为证明履行了《委托合同》与《补充合同》中的管理义务，提供了2003年12月8日A公司办（2003）267号“关于成立A公司阿深高速公路开通段工程管理指挥部的通知”的文件、工程管理指挥部人员名单、2005年1月19日C公司给A公司的通知函、工作考评表等文件（其中通知函是传真件，两份工作考评表是通知函的附件）。A公司认为，上述证据证明A公司成立了工程管理指挥部，履行了管理职责。C公司对A公司工作人员的工作进行了考评并予以认可。B公司等被告认为A公司提交上述证据已经超过了举证期限。且A公司办（2003）267号文件、工程管理指挥部人员名单是A公司单方作出的，不予认可。通知函因没有原件核对，对真实性不认可。两份工作考评表反映不出来是通知函的附件，也没有原件核对，对真实性不予认可。并且认为上述证据不能证明A公司履行了管理职责。A公司另提交了2004年4月13日C公司向其发出的《中标通知书》，证明系参加工程的招投标而中标了部分工程。B公司等被告对《中标通知书》真实性没有异议，但认为《中标通知书》证明了双方签订《委托合同》及《补充合同》的目的就是使A公司非法中标部分工程。

2006年3月14日，A公司向B公司、H公司、E公司、C公司通过邮寄方式发出《法律催告函》，要求上述公司返还履约保证金及利息。2006年5月23日B公司向A公司出具《还款承诺函》，承诺的还款计划如下：“A公司：我公司与贵公司2003年11月26日签订的《委托合同》和2004年2月26日签订的《补充合同》中约定，我公司应于2005年底清偿完毕，对于我公司未及时向贵方支付该笔款项的事宜深表歉意，并再次诚意复函以期得到贵公司的理解和支持。……该保证金本息总额将于2006年12月31日前全部清偿完毕，其中2005年6月20日前支付总额的25％；9月30日前支付总额的25％；12月30日前支付剩余50％款项，顺延还款期限内，B公司将履行该款项还款的连带担保责任”。2007年8月2日，B公司、H公司、A公司共同签订《对账确认单》，主要内容是：“……现A公司与B公司、H公司本着真实、客观的原则，仅就B公司、H公司欠A公司的履约保证金本息数额（不含B公司、H公司应支付A公司的违约金）对账如下：一、欠本金1.4亿元。二、欠利息：13103415.00元（截至2007年7月31日应付利息27153415.00元－已支付利息1405万元）以上两项合计人民币壹亿伍仟叁佰壹拾万零叁仟肆佰壹拾伍元整（153103415.00元）。2008年1月29日，B公司、H公司、C公司出具《还款承诺书》，内容是：B公司、H公司欠A公司1.4亿元人民币保证金及相关利息，我公司承诺在2008年4月底前还完。款项来源为：用B公司持有的H公司股份转让给珠海格力集团公司的转让款和C公司股权移交清算款优先支付。C公司承担连带责任。在该还款承诺书上，荣某作为B公司、H公司、C公司的法定代表人签字。2008年1月29日，C公司、E公司、D公司、F公司出具《还款担保书》，承诺对B公司、H公司欠A公司的1.4亿元保证金及利息承担连带责任担保。该还款担保书上，荣某代表E公司、D公司、F公司的法定代表人签字。2008年2月1日，B公司、H公司出具《还款承诺书》，内容为：B公司、H公司联合体尚欠A公司1.4亿元保证金及利息，承诺在2008年5月底前还完。C公司承担连带责任。2008年2月1日，E公司、D公司出具《还款担保书》，承诺为B公司、H公司欠A公司的1.4亿元的保证金及利息承担连带责任担保。

一审法院另查明，2004年4月23日，A公司就中标的两个工程与C公司签订两份《合同协议书》。2005年8月11日，A公司集团第五工程有限公司与C公司就中标的工程签订一份《合同协议书》。2004年4月23日，A公司向C公司出具《承诺函》，主要内容是：“1.严格按照业主时间要求提供总合同价10％的现金履约保证金，由业主在前期委托管理保证金账户直接划转。2.在确保工程质量、进度的前提下，我公司加强管理、控制成本节约降造，实际合同执行价在投标报价人民币122163781元基础上下调至119535538元。……。”

2009年8月19日，一审法院根据各方达成的调解协议制作了（2008）豫法民一初字第2号民事调解书，内容如下：……一、B公司、H公司以其自有的财产西安海星信息产业基地（位于西安市高新技术开发区科技二路62号，土地面积15445.847平方米，建筑面积20846.32平方米）和位于北海市的房产、海口市安信大厦的房产（详见附件）作价1.08亿元，用以抵偿B公司、H公司、C公司、E公司、D公司、F公司对A公司所有负债中的等额欠款。B公司、H公司在本院制作民事调解书生效之日起35个工作日内将上述房产的所有权变更至A公司名下（因房地产登记机关的原因导致延误的不受此时间限制），A公司配合办理解除相应资产的查封手续，若遇A公司解除查封延误，上述时间相应顺延。除H公司、珠海格力集团有限公司以外的其他各方承诺继续偿还对A公司的剩余债务，并且承诺在继续偿还对于A公司的剩余债务后不向H公司追偿。二、本案件所涉及的诉讼费用、法院执行费用、拍卖费用等其他相关费用均由B公司承担，变更过户所发生的评估费用由B公司承担，税费按照法律、法规之规定，应当由出让方承担的所有税费均由B公司承担，应当由受让方承担的所有税费均由A公司承担（A公司承担的费用作为B公司对A公司的欠款，计入除作价财产之外的剩余债务中）……”。本案中双方认可为履行民事调解书发生的房产过户费用共计为3323251.33元。

2010年7月9日，A公司、B公司、G公司、荣信物业公司在海星信息产业电脑基地形成一份会议纪要，主要内容如下：对原H公司位于科技二路62号海星信息产业电脑基地移交给A公司，就B公司及荣信物业公司原暂存的一些物品，在指定时间内搬移及留用等有关问题进行协商并达成一致意见。1.园区内建筑及配套设施、绿化等均归A公司所有。对B公司及荣信物业公司原暂存的一些物品在指定时间内将原有暂存可移动的办公用品及物品搬走。B公司搬运时必须经A公司、G公司同意，在荣信物业公司监督下，方可出园。2.B公司同意对其所有固定在园区的物品，其中包括铁通交换机室内立式空调、办公楼六楼分体空调、一楼会议室办公椅、一楼电子屏、餐厅厨房设备、备用发电机等物品暂存原海星基地留用。3.对B公司原安装在办公楼铁通交换机室内立式空调、办公楼六楼分体空调、一楼会议室办公椅、一楼电子屏、餐厅厨房设备、备用发电机等由现荣信物业公司进行造册登记，由A公司与B公司经双方签字确认后，在经济往来结算时另行协商处理。4.铁通基站有关问题由A公司和铁通公司另行协商解决。各方对海星电脑基地的资产进行了清点和移交。B公司认为海星电脑基地上的物品资产价值合计为1079586.47元，也应该作为冲抵履约保证金的数额。A公司认为按照各方达成的会议纪要内容，这些资产是B公司、H公司以及荣信物业公司暂存的资产，这些资产如何处理，需要双方另行协商，该部分资产的处理和本案不是一个法律关系，B公司自行作价要求强行抵债没有依据。

经一审法院组织双方核对往来账目，B公司认为共支付A公司货币资金32648062.77元，A公司认可其中的2855万元。双方争议相差4098062.77元，争议款项涉及以下几项：1.B公司于2005年10月8日、11月15日分两次共计支付给A公司400万元。2.2008年3月13日和2010年1月21日B公司支付给A公司工作人员在西安的房屋租金3万元和5万元，共计8万元。3.2009年9月700元及2010年4月20日17362.77元两笔房屋过户费用，共计18062.77元。另外，A公司诉讼中明确其请求的利息计算至2011年1月16日。

A公司向一审法院提起诉讼，请求判令：B公司、H公司返还A公司履约保证金1.4亿元，支付利息0.19822715亿元（截至2008年3月16日），支付违约金0.28亿元，合计1.87822715亿元。C公司、E公司、D公司、F公司承担连带清偿责任。本案全部诉讼费、保全费由B公司、H公司、C公司、E公司、D公司、F公司共同承担。（2008）豫法民一初字第2号民事调解书履行后，2011年1月16日，A公司以西安G公司偿还了部分债务，且抵债的房屋过户费用和后续利息部分未计算为由变更诉讼请求为：B公司支付履约保证金本息57860255元；支付房屋过户费用4681944.93元；支付违约金2800万元，合计90542199.93元。对上述款项，由C公司、E公司、D公司、F公司承担连带清偿责任，并承担全部诉讼费用及保全费用。2011年1月23日，A公司提交申请，以G公司承担的以房抵债义务及过户工作已完成为由，放弃对G公司在本案中的诉讼请求，一审法院予以确认。

一审法院认为，（一）关于A公司变更增加诉讼请求是否符合法律规定的问题。因双方调解时间较长并对部分债权债务达成调解协议，A公司要求对利息的计算期限自然顺延至2011年1月16日并非是对原诉讼请求的实质性变更，且在2011年3月15日开庭前提出，因此对A公司要求顺延利息计算期限的请求一审法院予以准许。关于因履行（2008）豫法民一初字第2号民事调解书发生的抵债房产过户费用，双方均认可为履行房产过户发生的费用共计为3323251.33元。该费用系履行民事调解书房产过户过程中发生的费用，民事调解书已经明确约定了该费用由B公司负担，对该费用A公司可以通过对民事调解书的执行程序主张权利。

（二）关于《委托合同》及《补充合同》的性质及效力问题。首先，从两份合同的内容及履行情况看，两份合同约定了B公司、H公司委托A公司负责工程项目的设计审定、施工管理、协助编制招标文件等工作，A公司成立“A公司阿深高速公路开通段工程管理指挥部”，并约定了2000万元的委托管理费和1.4亿元的履约保证金。该约定内容并不违背法律、行政法规的禁止性规定。A公司提供了成立工程管理指挥部的相关文件，虽然B公司对该文件不予认可，认为A公司没有履行管理职责，但是除了双方争议的400万元款项外，B公司亦认可已支付了1600万元委托管理费，该支付行为亦表明对A公司履行合同义务的认可。因此，该两份合同应为项目建设管理委托合同。两份合同中约定的1.4亿元的履约保证金，属于建筑行业领域建设单位融资及保证合同履行的习惯做法，不违反法律的强制性规定。而且从合同的其它内容及履行情况看，该两份合同的内容并非资金借贷合同。因此，B公司认为该两份合同属于企业之间的资金借贷合同，应属无效合同没有事实依据，不能成立。B公司认为A公司因《委托合同》和《补充合同》而获得中标工程，在工程招投标过程中存在违背法律规定的情形，《委托合同》和《补充合同》应为无效合同。《补充合同》虽然约定了B公司授予A公司三个标段的工程任务，但《补充合同》对A公司可能不中标的情形也进行了约定，即“B公司必须确保给A公司3个标段的工程任务，否则视为B公司违约。每少一个标段B公司须给A公司在2000万元委托管理费的基础上追加300万元的委托管理费”。双方并非通过该合同约定保证A公司一定中标，A公司是否能中标必须通过招投标程序，而且A公司最终也是通过参加招投标程序中标获得施工工程。如果招投标程序中存在违背法律规定的情形，只是涉及到A公司因中标签订的建设工程施工合同的效力问题，不能依此认定《委托合同》与《补充合同》约定的双方权利义务均为无效。

其次，从B公司、H公司针对该合同履行出具的对账确认单及还款承诺内容看，B公司对欠付A公司履约保证金的数额及还款期限进行了重新的确认，双方之间已经形成明确的债权债务关系。各方形成对账确认单及还款承诺是各方真实意思表示，亦不违背法律的禁止性规定，B公司应该依照承诺履行还款义务。而且在本案审理过程中，B公司等被告与A公司对双方的债权债务再次确认，对部分债务的清偿自愿达成了调解协议，并经一审法院予以确认，该清偿行为是合法有效的。

综上，B公司、H公司与A公司之间的《委托合同》及《补充合同》应为项目建设管理委托合同，不违背法律禁止性规定，应为合法有效。因履行该合同产生的债权债务双方已经重新确认，双方应依据共同确认的结果予以履行。B公司等被告认为两份合同应为无效合同的理由不能成立，一审法院不予支持。

（三）关于A公司要求B公司支付履约保证金本息57860255元、支付违约金2800万元，并要求C公司、E公司、D公司、F公司承担连带清偿责任是否有依据的问题。一审法院认为，因为《委托合同》及《补充合同》为合法有效合同，而且B公司与A公司对债权债务已经进行了重新确认，B公司应该按照约定履行清偿义务。

关于双方债权债务的数额，一审法院对各方争议的款项数额认定如下：

1.B公司已付款项数额（货币资金部分）的问题。经双方核对账目，B公司主张共支付A公司货币资金32648062.77元，A公司认可其中的2855万元，两者相差4098062.77元，争议的项目如下：1.B公司于2005年10月8日、11月15日分两次共支付给A公司400万元。B公司认为该400万元是B公司支付，而非C公司支付，且审计部门在对工程建设成本审计时不认可该400万元是工程管理费，因此该400万元不应作为工程管理费，而应作为偿付的履约保证金的本金。A公司认为该400万元是工程管理费，A公司出具的收据上也注明是工程管理费，不能以审计部门对该400万元不作为工程成本审计来否认双方履行合同的行为。一审法院认为，《补充合同》约定工程管理费为2000万元，B公司是《补充合同》的签订主体，按照约定支付2000万元工程管理费是B公司的合同义务，B公司支付该400万元，履行义务主体适当。B公司以该400万元支付主体是B公司而非C公司，审计部门未将该400万元列为工程管理成本为由认为该400万元不是工程管理费的主张不能成立。况且，如果B公司将该400万元计入偿付履约保证金，那么依据合同约定，其仍将承担欠付400万元工程管理费的责任。因此该400万元作为工程管理费并不会导致B公司重复支付的情形。

关于2008年3月13日和2010年1月21日B公司支付给A公司工作人员在西安的房屋租金3万元和5万元的问题。B公司认为该租金费用系A公司工作人员发生的费用，应由A公司承担。A公司对该费用真实性没有异议，但认为这些租金费用是为了实现债权发生的费用，应由B公司负担。一审法院认为，该租金费用系A公司工作人员发生的费用，A公司认为该租金应该由B公司承担没有依据，也没有B公司同意支付该费用的证据，因此该8万元应冲抵B公司欠付的履约保证金。

2009年9月700元和2010年4月20日17362.77元共计18062.77元房屋过户费用问题。B公司主张上述过户费用系代A公司垫付的北海、海口抵债房产过户费用。A公司认为按照（2008）豫法民一初字第2号民事调解书的约定，过户费用应由B公司承担。本案中A公司的诉请中不包含该笔费用，没有对该笔费用重复主张。一审法院认为，按照（2008）豫法民一初字第2号民事调解书的约定，抵债房产的过户费用应由B公司承担，B公司主张该费用应作为偿付履约保证金的理由不能成立。

综上，B公司支付A公司的货币资金数额为2863万元（即2855万元＋8万元租金）。

2.对（2008）豫法民一初字第2号民事调解书确认的以资产抵债的1.08亿元双方均无争议。但是对抵债资产海星信息产业电脑基地上的附属物，B公司认为海星信息产业电脑基地上的物品资产价值合计为1079586.47元，也应该作为冲抵履约保证金的数额。但是按照2010年7月9日各方达成的会议纪要的内容，海星信息产业电脑基地留存的物品是暂存基地留用，由A公司与B公司签字确认后，在经济往来结算时另行协商处理。目前双方对该部分物品如何处理没有形成合意，A公司不同意在本案中处理，一审法院对该事项无法处理，B公司可以另行主张权利。

3.关于B公司称C公司多支付A公司2628243元工程款应冲抵履约保证金的问题。其依据是2004年4月23日A公司的一份承诺书，该承诺书显示A公司在投标报价122163781元的基础上下调至119535538元。该承诺书的签订时间和该工程施工《合同协议书》的签订时间是同一天，反映了A公司承诺将工程价款降低，该承诺书并非双方对工程结算的结果，B公司也没有提供双方对该施工工程决算的证据，一审法院无法认定C公司多付2628243元工程款。而且关于工程款的结算也是C公司与A公司履行建设工程施工合同的行为，与本案不是同一个法律关系，双方可以另行解决。

关于A公司要求B公司支付违约金2800万元能否成立的问题。A公司该主张的依据是《补充合同》第六条第3项的约定：“任何一方无正当理由解除合同，应向他方支付1.4亿元人民币履约保证金20％的违约金。”该条款适用的情形是一方无正当理由解除合同，本案并非合同解除的情况，不适用该条款。因此对A公司的该项请求不予支持。

关于C公司、E公司、D公司、F公司应否承担连带清偿责任的问题。在2003年11月26日，E公司和A公司签订的《保证合同》明确约定E公司对B公司、H公司对A公司的债务承担连带保证责任。2008年2月1日E公司、D公司出具《还款担保书》，表示愿为B公司、H公司对A公司的债务承担连带责任担保。在2008年1月29日B公司、H公司、C公司出具的《还款承诺书》中，C公司承诺对B公司、H公司的债务承担连带责任。C公司的法定代表人荣某在该承诺书上签字认可。2008年1月29日E公司、D公司、F公司出具《还款担保书》，承诺愿为B公司、H公司对A公司的债务承担连带责任担保。因此，A公司要求C公司、E公司、D公司、F公司对B公司的债务承担连带清偿责任有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。

综上，根据2007年8月2日三方《对账确认单》的确认，截至2007年7月31日B公司已付利息为1405万元，欠付利息为1310.3415万元。2007年8月1日到2009年9月30日（即民事调解书约定的抵债资产过户日期）期间的利息为2017.61万元（计算方法为：以1.4亿元为本金基数，按照中国人民银行1－3年期的同期人民币贷款基准利率计算共计为2017.61万元）。如上分析，B公司共偿付A公司货币性资金为2863万元，因为履行（2008）豫法民一初字第2号民事调解书B公司以物抵债1.08亿元，因此，截至2009年10月1日B公司还欠A公司5069.9515万元【即1.4亿元本金＋1405万元（对账单确定的已付利息）＋1310.3415万元（对账单确定的欠付利息）＋2017.61万元（2007年8月1日到2009年9月30日发生的利息）－1.08亿元（以物抵债）－2863万元（总共支付的货币款项）＝5069.9515万元】。B公司应该支付A公司5069.9515万元及利息（利息自2009年10月1日起至2011年1月16日止，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）。C公司、E公司、D公司、F公司对B公司上述债务承担连带清偿责任。关于本案诉讼费用的负担，按照一审法院（2008）豫法民一初字第2号民事调解书的约定，由B公司负担。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：1.B公司于判决生效后十五日内支付A公司5069.9515万元及利息（利息自2009年10月1日起至2011年1月16日止，按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）；2.C公司、E公司、D公司、F公司对B公司对上述第一项中的还款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费980914元及保全费5000元，由B公司负担。

B公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.《委托合同》和《补充合同》内容违反招投标法的强制性规定，一审判决认定合同有效，属于认定事实错误；2.《委托合同》和《补充合同》存在以合法形式掩盖非法目的的情况，形式为委托管理合同，但目的为企业间资金借贷，一审判决认定合同有效，属于认定事实错误；3.一审判决错误认定合同有效，支持了有关利息的诉讼请求错误，对1405万元已付利息没有从总额中减除，且对于2005年10月8日200万元、2005年11月15日200万元两笔款项认定为管理费，并不计算在已经支付的款项之中，属于认定事实错误；4.一审判决对A公司是否实际履行《委托合同》和《补充合同》认定错误，A公司没有实际履行管理义务，无权收取两千万元管理费用；5.A公司变更诉讼请求的申请违法，一审判决认定其变更诉讼请求合法，属于适用法律错误。故请求：1.撤销一审判决，对本案予以改判，驳回A公司的诉讼请求；2.A公司承担本案的全部诉讼费和保全费用。

A公司答辩称，1.B公司将本案的法律关系理解为建设工程施工合同关系，根据招标投标法主张委托合同无效，混淆了基本法律关系；2.B公司将委托管理合同说成借贷合同，是对事实的歪曲；3.B公司主张的金额认定错误，与事实不符；4.A公司诉讼请求没有任何实质性变更，变更事由合理合法，故得到一审法院支持。

C公司、D公司、F公司、E公司同意B公司的意见。

G公司认为，其与本案纠纷无任何关系，不承担任何责任。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.《委托合同》和《补充合同》是否有效？2.一审判决确定B公司应当支付的款项金额是否正确？

（一）关于《委托合同》和《补充合同》的效力问题。

本院认为，B公司、H公司联合体与A公司于2003年11月26日订立的《委托合同》，是双方当事人真实的意思表示，双方在合同中对涉案工程项目委托管理的内容和相关的权利义务作出明确约定，合同内容不违反法律和行政法规的规定，合同有效。

2004年2月26日，双方当事人订立《补充合同》，对《委托合同》的部分内容进行变更和补充。有关履约保证金的返还，双方在《补充合同》中将《委托合同》第五条第三项“甲方按工程进度款的比例每月支付给乙方”的约定，变更为“1.4亿元人民币履约保证金在扣除中标标段合同总额10％的现金履约保证金后的实际使用总额部分（未中标前按1.4亿元人民币支付利息）的本金和利息在2年之内（即2005年11月26日之前）返还完毕，利息按照银行同期贷款利率执行。还款时间为：2005年1月10日前偿还本息25％；2005年4月10日前偿还本息25％；2005年7月10日前偿还本息25％；2005年11月26日前偿还本息25％”，履约保证金的返还已不再与工程进度相对应，而是在2年时间内，按照明确的时间节点和约定的利率，返还相应的本金和利息。《补充合同》中有关履约保证金的约定，其性质为借款合同。由于作为资金出借方的A公司系建筑企业，并非以资金融通为常业，其与B公司之间的借款系为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不违反国家金融管制的强制性规定，也不存在非法目的及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的其他无效情形，故《补充合同》中具有借款合同性质的“履约保证金”的约定有效。B公司关于《委托合同》和《补充合同》形式为委托管理合同但目的为企业间资金借贷、以合法形式掩盖非法目的应当认定无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

B公司、H公司联合体与A公司在《补充合同》中增加了海星联合体授予A公司3个标段（土建2个、路面1个）的工程任务的内容，并作出“海星联合体必需确保给A公司3个标段的工程任务，否则视为海星联合体违约”等约定。B公司主张，《补充合同》的上述内容违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条第二款的规定，属于《合同法》合同无效的情形，依法应当认定《委托合同》和《补充合同》无效。本院认为，《补充合同》除约定B公司、H公司联合体将部分工程授予A公司外，另有关于委托管理费、履约保证金等内容。而本案A公司的诉讼请求为偿还履约保证金、利息及支付违约金，有关授予建设工程的约定是否有效，不影响合同整体的效力和有关履约保证金条款的效力。B公司关于《委托合同》和《补充合同》违反《招标投标法》而无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）一审判决确定B公司应当支付的款项金额是否正确问题。

B公司主张一审判决对其应当支付的款项金额认定错误，主要是指：其一，B公司2005年10月8日和2005年11月15日支付的两笔共400万元款项，行政机关审计时未将其作为委托管理费计入成本，该400万元系偿还履约保证金；其二，1405万元已经支付的利息，未从总款项中减除，反而增加了B公司的应付款项数额；其三，《委托合同》和《补充合同》无效，A公司无权要求支付利息、违约金，也无权收取委托管理费。

本院认为，根据《委托合同》和《补充合同》的约定，支付委托管理费是B公司的合同义务。A公司开具的入帐日期为2005年10月8日和2005年11月15日的收据载明，这两笔款项的收款事由为委托管理费，与其余1600万元委托管理费收款收据记载内容一致。B公司以行政机关审计中未将该400万元作为管理费计入成本而主张支付该笔款项系偿还履约保证金，依据不足，本院不予支持。

关于已经支付的1405万元利息是否未从总款项中减除的问题，本院经核对，一审法院以B公司应当向A公司支付的本金和利息总额，减去已经支付的数额（包括以物抵债和货币款项的数额），计算结果正确。B公司主张的已经支付的1405万元利息，已经包含在其支付的货币款项总额2863万元之中。B公司的此项主张，没有事实依据，本院不予支持。

关于B公司主张的因合同无效、A公司无权要求支付利息、违约金，也无权收取委托管理费问题，因《委托合同》和《补充合同》中涉案的履约保证金条款不存在无效的情形，故B公司的此项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于B公司主张的A公司未实际履行管理义务、无权收取管理费的问题，本院认为，本案A公司的诉讼请求为返还“履约保证金”的本金和利息、支付违约金，管理费问题不是A公司诉讼请求的内容，A公司是否实际履行管理义务不属于本案的审理范围。B公司就A公司是否实际履行管理义务以及管理费问题，如有争议，可以另寻法律途径解决。

关于B公司主张一审判决认定A公司变更诉讼请求合法属于适用法律错误问题，本院认为，B公司在一审法院组织的证据交换过程中，对于A公司变更诉讼请求并无异议，且要求给予答辩期和举证期限、申请延期开庭并得到一审法院准许，B公司在二审中提出此项主张，与其一审中的诉讼行为不一致且未提出正当理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定的“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，故本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费295297.58元，由B公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张进先

审判员　　吴晓芳

审判员　　宋春雨

二〇一四年七月十四日

书记员　　王楠楠

建设工程施工合同纠纷