青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2014）西民二初字第74号

原告郑州某甲实业有限公司。

法定代表人李某甲，该公司总经理。

委托代理人赵晓兵，河南盐都律师事务所律师。

被告格尔木市某乙学校。

负责人李某乙。

委托代理人吕鲜红，青海盐成律师事务所律师。

委托代理人任金润，青海长佳律师事务所律师。

第三人河南省某丙建筑安装工程有限公司。

法定代表人李某丙，该公司经理。

第三人河南省某丙建筑安装工程有限公司宝丰分公司。

负责人王某甲，该公司经理。

第三人李某丁，男，汉族，19**年*月**日出生。

原告郑州某甲实业有限公司（简称某甲公司）与被告格尔木市某乙学校（简称某乙学校）、第三人河南省某丙建筑安装工程有限公司及宝丰分公司（简称某丙公司宝丰分公司）、李某丁建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。某甲公司及李某丁的委托代理人赵晓兵、某乙学校委托代理人吕鲜红、任金润，某丙公司及分公司的委托代理人赵军涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某甲公司诉称，2014年3月30日，原告借用某丙公司宝丰分公司资质同被告某乙学校签订《建设工程施工合同》。约定原告采用一次包定的形式，承包被告教学工程的施工，工程总价款3500万元。工期自4月1日至8月15日，并约定相应付款期限。合同签订后，原告即进场施工，至2014年8月，除学生食堂未封顶外，原告已完成其它主体工程的封顶施工。但被告未按约如期付款，仅付1510万，原告被迫停工。2014年9月6日，原告委托青海兴业建设有限公司做出工程决算书，认定原告已完成工程造价24461727.21元。综上，要求某乙学校承担拖欠的施工款9361727.21元及利息，诉讼费由被告承担。

被告某乙学校辩称，与原告无合同关系，且原告亦不是实际施工人，被告之所以向原告转款是由于某丙公司宝丰分公司的指定，故原告主体不适格。如法院认为原告主体适格，因施工工程未经竣工验收，且被告已超额支付工程款，故原告的诉求不应支持。

第三人某丙公司宝丰分公司辩称：1、某甲公司未挂靠某丙公司宝丰分公司资质，施工合同是宝丰分公司负责人朱某某和李某丁一起与某乙学校签定的。合同签定后，宝丰分公司未实际履行。根据施工现场的标牌，实际施工人是河南省某戊建设有限公司青海分公司；2、根据工地负责人王某乙的各项开支汇总表，工程支出数额为12688695.2元，某乙学校的付款已超出该数额。

第三人李某丁同意原告的起诉内容。

根据各方诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告某甲公司主体是否适格；2、被告某乙学校是否应当支付原告施工款9361727.21元及利息；

原告某甲公司围绕争议的焦点向法庭提交以下证据：

《建设工程施工合同》，拟证实原告以某丙公司宝丰分公司名义签定合同，采取一次包定的方式，工程价款3500万，施工内容为建筑教学楼、办公楼等；

汇款明细，拟证实被告给原告转账支付工程款1510万元，原告将部分款项汇给原告工地负责人王某乙；

朱某某的收条，拟证实朱某某收到原告支付给其工程款30万元，朱某某打收条时所用纸张下方标识”某甲实业”；

某甲公司工地负责人王某乙制作的《某乙学校各项开支汇总表》，拟证明原告某甲公司是实际施工人；

李某丙与李某甲的结婚证，拟证实双方的夫妻关系。李某甲是某甲公司法定代表人，李某丁是代表某甲公司以某丙公司宝丰分公司的名义与某乙学校签订《建设工程施工合同》；

工程决算书一份，拟证明原告所完成的工程量总价为24461727.21元，减去已收到的1510万元，尚欠9361727.21元；

7、企业营业执照、组织机构代码、法人身份证明复印件，证明原告主体资格。

被告质证意见，对1、2、3、4、5、7项证据的真目实性不持异议，但上述证据不能证明某甲公司是实际施工人。对证据6不予认可。

第三人某丙公司宝丰分公司质证意见：1、某甲公司未借用某丙公司宝丰分公司的公章与被告某乙学校签订合同，朱某某是某丙公司的人，朱某某拿着公司的公章与李某丁一起和某乙学校签订了施工合同，但此后，宝丰分公司未实际履行合同；2、某乙学校支付给某甲公司的款项高于某甲公司提供的《某乙学校各项开支汇总表》的总额。其它同被告质证意见。

第三人李某丁对原告提交的证据无异议。

经原告某甲公司申请及提供的决算员姜某某的电话号码，本院调取青海兴业建设有限公司形成决算的基础材料。决算员姜某某的询问笔录证实，其没有做决算的相应资格，做决算的主要依据是图纸、施工方口头陈述的已完工程内容及现场大概查看，决算书上”青海兴业建设有限公司全国建设工程造价员专用章王某丙”系其托朋友加盖，做出决算书后，施工方向其支付了2万元报酬。

对姜某某的询问笔录，诉讼各方均无异议。

被告某乙学校围绕争议的焦点向法庭提交以下证据：

民办非企业单位登记证书副本、法定代表人身份证明、组织机构代码，拟证明被告身份；

《建设工程施工合同》，拟证明原告不是合同当事人；

工作联系函、监理日志，拟证明施工人是某丙公司；

《声明》一份，拟证实向某甲公司付款是受某丙公司指示；

《采购合同》、（2015）格民初字第227号民事判决书、拟证明实际施工人是某丙公司；

接处警登记表，拟证实李某丁撤离工地导致大量民工围攻某乙学校索要工资，某乙学校报警的事实；

被告某乙学校与核工业第五建设公司签订的《建设工程施工合同》，拟证实某乙学校将未完工程发包给核工业第五建设公司，工程暂估价2500万元；

原告质证意见，对1、2、5、6项证据真实性无异议，3、4、7份证据不认可。证据7所约定的工程价格显然过高。第三人李某丁质证意见同原告。

第三人某丙公司及宝丰分公司的质证意见，对证据3、4不认可，《声明》非某丙公司出具，如有必要，可对该《声明》申请鉴定。某丙公司宝丰分公司仅是签定了合同，但未实际履行合同。

经第三人某丙公司宝丰分公司申请，本院调取了工地公示牌照片、《混凝土供需合同》，拟证实实际施工的是河南某戊公司，或者是某甲公司以河南某戊公司名义施工，被告某乙学校对此明知。

原告某甲公司对证据的真实性无异议，辩称实际施工人是某甲公司。第三人李某丁的意见同原告。

被告某乙学校辩称对此不知情。

为查明案件事实，本院依职权对河南某戊建设有限公司青海分公司负责人张某某、雷某某进行询问，证明某戊公司青海分公司的原负责人系李某丁，2014年11月将分公司的负责人由李某丁变更为张某某。

对上述询问笔录，各方当事人均无异议。

本院认证意见：对各方均无异议的证据本院予以确认。对各方争议较大的原告提交的《工程决算书》，因该决算的决算员无相应资质、做出决算所依据的基础材料不充分，不予采信；对被告某乙学校提交的《声明》，因该《声明》未指定将款项汇入某甲公司帐户，故被告汇入某甲公司的1510万元，不能视为受某丙公司宝丰分公司的指示。

经审理查明，2014年3月30日，某乙学校与第三人某丙公司宝丰分公司签订《建设工程施工合同》，约定某丙公司宝丰分公司承包某乙学校土建、水电暖、附属工程，合同采用一次包定合同形式（图纸变更除外），签约合同价3500万元。工期自4月1日至8月15日。同日，宝丰分公司向被告出具《声明》一份：”为保证学校建设工期和现场采购需要，工程款可按乙方需求汇入指定帐户。”李某丁在承包方代表处签字。此后，某丙公司宝丰分公司未实际履行合同。李某丁带领施工队进行现场施工，王某乙为工地负责人。在某乙学校施工现场所立工程概况牌标注：施工单位河南省某戊建设有限公司青海分公司（简称某戊公司青海分公司）。2014年7月底，工程停工，各方未对在建工程进行交接与验收。2015年3月30日，某乙学校与中国核工业第五建设有限公司（简称核工业第五建设公司）就未完工程签订《建设工程施工合同》，暂估价格为2500万元，该工程至今未全部竣工。自2014年4月-2014年7月间，某乙学校向代表某丙公司宝丰分公司签字的李某丁个人帐户支付300万，向李某丁提供承兑汇票100万，向某甲公司帐户打入1110万元，共计支出1510万元。2014年9月，某甲公司委托姜某某对已完工程做出决算，工程价为2446万元。姜某某无相应资质，工程决算书上”青海兴业建设有限公司”的公章系其托朋友加盖。某甲公司工地负责人王某乙制作的《某乙学校各项开支汇总表》显示，2014年4至7月，涉案工程总支出为12688695.2元。

另查明，2014年4月，李某丁找到某戊公司称在青海有项目可做，某戊公司遂设立青海分公司，并任命李某丁为负责人。2014年7月22日，某戊公司青海分公司领取营业执照。某戊公司及青海分公司未授权李某丁承建某乙学校工程，对工地告示牌标注施工方”河南省某戊建设有限公司青海分公司”并不知情。

再查明，李某丁系原告某甲公司法定代表人李某甲配偶、王某乙系某甲公司聘用的工地负责人。

本院认为，某乙学校所发包工程属依法应当招标建设的工程，因涉案工程未经招投标程序发包，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定无效。

关于双方争议的两个焦点问题：一、某甲公司有无原告主体资格；

本案中，某乙学校所发包工程已部分完成系不争之事实，根据各方提交证据，与涉案工程相关的某丙公司宝丰分公司、河南省某戊建设有限公司青海分公司、李某丁均否认对涉案工程施工，结合被告某乙学校将全部工程款实际支付给某甲公司的事实，认定某甲公司系涉案工程实际施工人符合客观情况，被告关于某甲公司不是实际施工人，不具备原告主体资格的抗辩意见，本院不予采信。

二、被告某乙学校是否应当支付原告某甲公司施工款9361727.21元及利息；

经查，涉案工程于2014年4月开工，2014年7月底停工。实际施工人某甲公司在撤离工地时未与发包方某乙学校进行交接，工程未经竣工验收。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因涉案工程未经竣工验收，被告某乙学校的合同目的未能达到，故原告某甲公司要求被告某乙学校支付工程价款的诉讼请求无法律依据；其次，如上述，涉案《建设工程施工合同》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的应当折价补偿”，故被告某乙学校应当依法返还原告某甲公司对建设工程所付出的实际投入或折价补偿。根据原告工地负责人王某乙的《开支汇总明细》，涉案施工工程的总开支为12688695.2元，现被告某乙学校向原告某甲公司支付的施工款已高于某甲公司对诉争工程的实际支出，故原告某甲公司要求被告某乙学校支付工程款的诉讼请求本院不予支持。

综上，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：

驳回原告诉讼请求。

本诉案件受理费77332元由原告郑州某甲实业有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

审　判　长　　王淑君

审　判　员　　吴景华

代理审判员　　沈　宁

二〇一五年十二月十七日

书　记　员　　马金梁

建筑工程施工合同纠纷