黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

民事判决书

（2014）大民初字第5号

原告大兴安岭某甲殡仪服务有限公司（简称某甲公司），住所地黑龙江省大兴安岭加格达奇区光明街。

法定代表人谭某某，系该公司经理。

委托代理人张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。

委托代理人吕某某，男。

被告大兴安岭某乙建筑工程有限责任公司（简称某乙公司），住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区春城路建设街。

法定代表人段某某，该公司总经理。

委托代理人牛晓芳，加格达奇光明法律服务所法律工作者。

委托代理人蔡某某，大兴安岭某乙建筑工程有限公司法律顾问。

大兴安岭某甲殡仪服务有限公司（以下简称某甲公司）与大兴安岭某乙建筑工程有限责任公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告大兴安岭某甲殡仪服务有限公司的委托代理人张天英、吕某某，被告大兴安岭某乙建筑工程有限责任公司的委托代理人牛晓芳、蔡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告某甲公司诉称，2011年5月8日原告某甲公司与王某某签订了一份建设殡仪馆的《工程承包协议》，王某某加盖了大兴安岭某乙建筑有限责任公司第三项目经理部的公章，合同签订后王某某组织施工队伍开始施工，后又增加了一些附属工程，被告先后支付了王某某工程款13057800.00元。由于殡仪馆属政府督办的公益事业，所以在被告尚未完全竣工验收的情况下，原告到期不得不投入使用。但在使用过程中发现工程存在大量的质量问题，某甲公司多次给被告某乙公司发函要求其对质量不合格的部位给予返工和维修，但被告始终不予理会。无奈原告重新组织人员对严重影响使用的部位进行了维修。

因工程质量存在严重的瑕疵以及双方对附属工程的价款未能达成一致，原告某甲公司未全额支付工程尾款。被告某乙公司于2012年12月份将原告某甲公司起诉至大兴安岭地区中级人民法院，要求原告支付剩余工程款，原告某甲公司在答辩中多次提出工程质量问题，但大兴安岭地区中级人民法院及黑龙江省高院均以没有证据为由驳回了原告的答辩理由，并确认王某某不属于挂靠资质，被告某乙公司具有诉讼的主体资格，据此原告某甲公司起诉被告某乙公司，要求某乙公司承担原告所诉的相应责任。

原告某甲公司的在加格达奇区人民法院的诉讼请求是：1、请求法院判令被告给付因其施工质量不合格原告自行维修实际花销的费用660776.00元；2、原告某甲公司起诉要求对工程质量进行司法鉴定，并确认返工和维修所需的费用。3、要求被告对现存的施工质量不合格部分给予维修，预计费用1472500.00元；4、要求被告提供已付工程款12057800.00元的税务发票；5、要求被告提供办理殡仪馆产权登记的所有手续。

后因工程质量鉴定结论下发，原告的诉讼标的予以明确，原告申请变更原诉讼请求，具体变更事项如下：1、请求依法判令被告偿付某甲殡仪馆工程修缮费用共5479319.29元（其中鉴定意见确定的修缮费用为4818543.29元、自行维修的费用为660776.00元）2、要求被告提供已付工程款13057800.00元的税务发票；3、要求被告提供办理殡仪馆产权登记的所有手续；4、要求被告承担鉴定及诉讼费用。

被告某乙公司辩称，不同意原告在诉状中所提的各项诉讼请求，理由如下：一、原告某甲公司没有合法客观的证据能够证明由被告施工的涉案工程存在质量问题；二、原告某甲公司就涉案工程的质量问题已在其他案件中向法院提交了相关的证据，法院也就质量问题进行了实质性的审理。原告现再次就质量问题向法院提起诉讼，违背了民事诉讼一事不二理的原则；三、被告有证据证明涉案工程所使用的全部材料均是合格的，而且经过了原告认可后才使用的这些材料，因此涉案工程是合格的，为此，被告要求法院驳回原告起诉。

庭审中原告提供如下证据：

证据一、工程承包协议书一份（复印件）。证明原被告之间形成了工程承包合同关系，证明原、被告于2011年5月8日签署了加格达奇殡仪馆场区工程项目的工程承包协议书。原被告之间系工程承包关系，并约定了部分工程范围、工期及价款等事项，此协议是双方的真实意思表示。

被告质证称，对该证据的真实性无异议。

被告对工程承包协议书的真实性无异议，本院对该证据予以采信。

证据二、大兴安岭地区中级人民法院（2012）大民一初字第2号民事判决书和黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第38号民事判决书（已生效）。证明殡仪馆工程总造价为17807355.93元。原告已支付被告13057800.00元，还应支付4749555.93元。

被告质证称，对这份证据的真实性没有异议，但是其中黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第38号民事判决书中判决的数额有差距，差1000000.00万。

被告对两份判决的的真实性没有异议，黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第38号民事判决书已生效，本院予以采信。

证据三、原告律师的调查笔录一份。证人李某证实该工程所用的建筑主材均达不到国家规定的标准，施工时就已经发现质量存在问题，原告曾多次要求被告维修。另证实护坡没有施工，由吕某某施工完成。该工程是完成一项交付一项最终也没有验收。

被告质证称，对证据的真实性和合法性有异议。如果是证人应当出庭作证，否则律师所作的调查笔录应有其他证据佐证。对该份证据的真实性有异议，该证据不具有独立的证明力。

因证人没有出庭作证，且无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。

证据四、混凝土实心砖实验报告。证明经实际检验被告施工所用的混凝土实心砖质量不合格。

被告质证称，对这份证据的客观性、程序性和合法性都有异议。对实心砖的鉴定被告没有参与，是原告单方进行的鉴定，对证据的真实性有异议。

该证据是原告单方做出的鉴定行为，因被告没有参与鉴定过程且对该证据的真实性有异议，本院不予采信。

证明五、哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司司法鉴定意见书。证明被告为原告施工的宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程基础和主体工程质量不合格。修缮费用为4818543.29元，此款应由被告支付。

被告质证意见，这份证据缺少合法性和客观性。一、国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册黑龙江分册名册中可以看出黑龙江省司法厅没有向本案鉴定人颁发过司法鉴定许可证。鉴定人没有出具鉴定机构的司法鉴定许可证以及鉴定人员的司法鉴定执业证，该鉴定报告不具有合法性，不能做为有效的证据在审理该案中作为认定事实的依据。二、对鉴定意见的内容不予认可。（一）该鉴定书认为殡仪馆的宾馆、火化车间没有基础圈梁，与客观事实不符。客观事实是火化车间等设施均是有基础圈梁的，因此，该鉴定意见不具有客观性。（二）该鉴定意见没有图纸作为依据，因此该鉴定是缺乏依据的。（三）被告方向鉴定部门所提交的各项证据，鉴定部门没有把它入卷，因此该鉴定不具有公正性，依据也是不全面的。（四）原告某甲公司提供的图纸被告方不认可，双方没有汇签，且施工时也未依据该图纸。图纸的来源被告也有异议。（五）鉴定意见书中有一部分内容是另行委托其他鉴定机构做的，程序上违法。

该鉴定是大兴安岭地区中院技术室按照程序从名册中选取，进行的现场勘验和检测，该鉴定机构在黑龙江省高级人民法院2014-2015年名册中符合鉴定要求。此鉴定意见中对火化车间和宾馆等设施的基础圈梁问题已进行阐述，即”该工程存尸间、火化车间设计要求有基础圈梁，但在现场勘验过程中未发现基础圈梁。存尸间、火化车间设计基础类型为毛石条形基础，现场实际施工为混凝土实心砖条形基础，不符合设计要求。””该工程宾馆设计要求有基础圈梁，但在现场勘验过程中未发现基础圈梁。”此内容已作出鉴定。对火化车间和宾馆等设施虽双方无共同汇签的图纸，但已现场勘验和检测，该鉴定意见有客观依据，本院予以采信。

证据六、”维修通知”及维修明细一份（复印件）。证明原告在接收该工程后发现工程质量存在大量的瑕疵，并给被告发函要求被告给予维修，但被告未履行维修义务。后由原告自行维修，该维修费用（660776.00元）应由被告承担。

被告质证称，对该证据的客观性有异议，无法证实被告收到通知和明细。

该”维修通知”和明细是原告单方出具，没有被告的签字认可，无其他证据证实被告收到该通知，本院不予采信。

证据七、原告方记账凭证三份和财务帐页两张（附相关付款凭证）。证明由于被告未尽维修义务，原告自行维修费用合计660776.00元。

被告质证称，对该份证据有异议，该证据不具有合法性和真实性。

此证据是原告方出具的记账凭证，对维修费用的发生无其他证据予以佐证，其中财务帐页为个人书写，对此组证据本院不予采信

证据八、黑龙江中和力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书一份。证明原告某甲公司应付的工程款包含了税金一项，所以原告有权要求被告提供已付工程款的税务发票。

被告质证称，对该司法鉴定意见的真实性没有异议，但不同意原告方要证明的问题。

对该鉴定意见书的真实性被告予以认可，本院予以采信。

被告在庭审中提供以下证据：

证据一、（2012）大民一初字第2号民事判决书和（2014）黑民终字第38号民事判决书。证实在本案中已经对工程质量问题进行了审理，原告再次起诉违反了民事诉讼一事不再理的原则，应驳回其起诉。

原告质证称，对真实性无异议，但对被告所提的一事不再理的理由不认可，原告在上述诉讼中多次提出被告方施工的工程存在严重的质量问题，但法院以没有证据没有进行实质审理，现有足够的证据可以证实被告所施工的工程基础和主体存在严重的质量问题，维修费用高达480余万元，所以现在重新起诉不违反法律原则。

原告对两份判决的的真实性没有异议，黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第38号民事判决书已生效，本院予以采信。

证据二、关于该工程所使用所有建筑材料质量合格的相关证据。证明该工程的建筑材料均为合格，是经过地区建委指定的相关鉴定检测机构检测后使用的，并经原告认可。

原告质证称，材料质检记录只有一个个人名章没有公章，不具有法律效力，其他的产品质量证书等与某甲殡仪馆无关，被告方在大兴安岭有多处建设项目，这些建筑材料是否用在原告的建设中使用不能确定。

该证据为被告出具，原告对被告提供的工程所用建筑材料报告不予认可，该材料是否与原告工程所用材料一致无其他证据予以佐证，本院不予采信。

根据原、被告举证，质证及本院认证情况，结合庭审笔录，本院确认如下案件事实：

2011年5月8日，被告与原告签订了《工程承包协议》，双方约定由被告第三项目部承建原告的加格达奇殡仪馆场区工程。协议约定承包总价按建筑面积乘以承包单价计算，服务综合楼（某甲宾馆）的单价为1270.00元每平方米，某甲餐厅的单价为1250.00元每平方米，均不包括装修费。殡仪馆、殡仪超市、十二生肖烧纸房、锅炉房、车库等的单价待定。工程款在工程完工时付工程造价的95%，留5%做质保金，一年后付清。协议签订后，被告第三项目部即开始施工，工程完成后交工，原告已支付工程款12057800.00元，对未支付工程款部分及利息部分被告某乙公司于2012年9月11日向本院提起诉讼，本院于2013年11月16日依法做出（2012）大民一初字第2号民事判决，本院判决后被告某甲公司不服，上诉至黑龙江省高级人民法院，黑龙江省高级人民法院依法做出（2014）黑民终字第38号民事判决书，现该判决已经生效，在此判决中黑龙江省高级人民法院基于原告某甲公司出示新证据，证明某甲公司代某乙公司支付农民工工资1000000.00元，此款应计入某甲公司已付工程款内，因此该判决认定原告某甲公司已支付给被告的的工程款为13057800.00元。殡仪馆工程施工完毕后，双方当事人未办理竣工验收手续。本案中原告在殡仪馆使用过程中，发现工程存在严重的质量问题，但不能提供证据证实。2014年9月22日，原告某甲公司向加格达奇区人民法院申请对被告某乙公司施工的殡仪馆工程（宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库）的基础及主体工程质量进行鉴定，并要求对存在基础和主体质量不合格问题的工程进行维修和重建所需要的费用进行鉴定，某甲公司交付鉴定机构鉴定费20万元，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具了哈尔滨工大建设司法鉴定咨询有限公司（2014）建鉴字第259号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、大兴安岭某甲殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量不合格。2、该工程所需修缮费用为（人民币）4818543.29元。

另查明，被告提出2014年12月22日在大兴安岭日报登载了原告大兴安岭某甲殡仪服务公司的注销公告，提请法院审查原告的诉讼主体资格是否适格，就此项内容原告某甲公司出具了2015年1月5日的大兴安岭日报登载的《声明》一份，证明其撤销了2014年12月22日的注销公告。对原告的诉讼主体资格适格本院予以确认。

本院认为，原告某甲公司与被告某乙公司系建设工程施工合同纠纷，被告承建了原告殡仪馆工程，该工程交付使用后原告某甲公司在使用过程中发现该工程存在质量问题。据此原告某甲公司申请，本院委托哈尔滨工大建设司法鉴定咨询有限公司对被告某乙公司给原告某甲公司施工的大兴安岭某甲殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量进行了鉴定，鉴定意见为1、大兴安岭某甲殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量不合格。2、该工程所需修缮费用为（人民币）4818543.29元。被告认为该鉴定意见不具有合法性不应予以采信，对鉴定意见的内容不予认可，申请哈尔滨工大建设司法鉴定咨询有限公司鉴定机构人员出庭进行说明，鉴定机构人员到庭就被告提出的问题进行了说明。后被告某乙公司向本院提出重新鉴定申请，经审查，该鉴定是大兴安岭地区中院技术室按照程序从名册中选取的鉴定机构，进行的现场勘验和检测，该鉴定机构在黑龙江省高级人民法院2014-2015年名册中符合鉴定要求，该鉴定意见有客观依据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的条件，因此本院对该鉴定意见予以采信。

庭审中，某甲公司主张由于被告某乙公司未尽对工程的维修义务，自行维修费用合计660776.00元，并提供记账凭证三份和财务帐页两张，该记账凭证个人书写，财务帐页为原告某甲公司单方出具，对该笔费用本院不予支持。

某甲公司已支付给某乙公司的工程款数额确定及税务发票的开具问题。原告主张的已支付的工程款数额是黑民终字第38号民事判决书认定数额13057800.00元，被告主张是12057800.00元，判决中的1000000.00元是重复计算，但被告某乙公司无证据证实判决中的1000000.00元是重复计算，因该判决已经生效，可以确认原告某甲公司已付工程款为13057800.00元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。对原告要求被告提供已付工程款13057800.00的税务发票请求，本院予以支持。

某甲殡仪馆要求办理殡仪馆产权登记的问题。原告某甲殡仪馆要求被告某乙公司提供办理殡仪馆产权登记的所有手续，办理产权登记需要双方相互配合办理，在庭审中被告同意依照原告所提供的办理产权登记所需要的材料清单，提供相应的材料，对此项请求本院予以支持。

综上，被告某乙公司施工完毕的工程交付原告某甲公司使用后，应当在该建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的哈尔滨工大建设司法鉴定咨询有限公司（2014）建鉴字第259号司法鉴定意见书，确认被告施工的大兴安岭某甲殡仪服务有限公司宾馆、餐厅、超市、存尸间、火化车间、烧纸间、车库工程的基础和主体工程质量不合格，并确认该工程所需修缮费用为（人民币）4818543.29元。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条、《最高人民法院关于对民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告大兴安岭某乙建筑工程有限责任公司在本判决发生效力之日起15日内给付原告大兴安岭某甲殡仪服务有限公司工程修缮费用（人民币）4818543.29元；

二、被告大兴安岭某乙建筑工程有限公司提供已付工程款13057800.00元的税务发票；

三、被告按照原告提供的材料清单提供办理殡仪馆产权登记的所需手续。

四、驳回原告大兴安岭某甲殡仪服务有限公司其他诉讼请求。

案件受理费50155.00元，由被告大兴安岭某乙建筑工程有限公司负担44106.58元，原告大兴安岭某甲殡仪服务有限公司负担6048.42元，鉴定费200000.00元，由被告大兴安岭某乙建筑工程有限公司负担，鉴定人出庭费用2000.00元由被告大兴安岭某乙建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审　判　长　　张甲平

代理审判员　　冯志超

代理审判员　　牟静丰

二〇一五年五月二十二日

书　记　员　　邹丽平

建设工程施工合同纠纷