山西省大同市矿区人民法院

民事判决书

（2015）矿民初字第559号

原告刘某，男，汉族，无业，现住大同市矿区。

委托代理人王广明，山西民仁律师事务所律师。

被告徐某，男，汉族，工人，现住大同市矿区。

被告大同煤矿集团宏某工程建设有限责任公司王甲项目部，住所地大同市矿区某某小区*栋*单元***号。

负责人王甲，该项目部经理。

委托代理人李彦佳，山西乌金律师事务所律师。

被告大同煤矿集团宏某工程建设有限责任公司，住所地大同市矿区新平旺某某街**路。

负责人幸某某，该公司董事长。

委托代理人芦某、柴某，该公司法律事务部部长、副部长。

原告刘某与被告徐某、被告大同煤矿集团宏某工程有限责任公司王甲项目部（以下简称王甲项目部）、被告大同煤矿集团宏某工程建设有限责任公司（以下简称宏某公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托代理人王广明、被告徐某、被告王甲项目部委托代理人李彦佳、被告宏某公司委托代理人芦某、柴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘某诉称，原告刘某和被告徐某是雇佣关系。2014年6月26日，在被告徐某及被告王甲项目部承揽的同煤某机厂力某公司施工现场，原告在被告王甲项目部工地负责人的要求下，维修屋顶上落水管（也称雨水管）。由于其他人施工不当，原告不慎被落水管里的雨水冲下来，摔在地上。同日原告入住同煤总医院，经医院诊断为根骨粉碎性骨折，做接骨手术后于2014年7月9日出院。2015年4月20日原告经同煤司法鉴定中心鉴定为九级伤残。由于被告王甲项目部违法将其承揽的同煤某机厂力某公司施工任务分包给被告徐某。而徐某是被告宏某公司的职工，被告王甲项目部是被告宏某公司的内部承包单位，且没有营业执照，因此徐某雇佣原告应视为被告宏某公司的行为。故请求判令三被告连带赔偿原告伤残赔偿金96276元（根据2014年山西省城镇居民人均可支配收入24069元计算，24069×20×0.2﹦96276）、精神损害抚慰金10000元、误工费20000元（因原告受伤前的日工资为140元，按照每月4000元计算，自2014年12月计算至原告定残前一日共计5个月，4000×5﹦20000）、护理费1040元（根据2014年山西省居民服务业工资标准计算，原告住院13天，护理费为80×13﹦1040）、住院伙食补助费260元（参照国家工作人员出差伙食标准，原告住院13天的住院伙食补助费为20×13﹦260）、交通费200元、子女抚养费16100元（根据2014年山西省城镇居民人均消费支出14637元计算，14637×11×0.2÷2﹦16100），鉴定费2100元，二次手术费4000元共计149976元（不包含事发后徐某给原告垫付的费用即住院医药费11000元、检查费1000元、伙食费1000元、好处费1000元、扣除报销医药费3500元后支付至2014年11月的工资18900元）；诉讼费用由被告承担。

被告徐某辩称，原告所述事故的发生经过属实。王甲项目部指派原告刘某维修雨水管，因为负责土建施工的人把灰落到雨水管里造成堵塞，原告在锯管子放水时，被水的压力冲下去，造成损伤。被告徐某是宏某公司专业队的水暖工，专业队是宏某公司下设的机构。王甲项目部是宏某公司的承包机构，王甲是宏某公司下属的项目部经理。原告刘某是被告徐某个人雇佣，和宏某公司专业队没有关系。根据被告宏某公司的规定，宏某公司项目部的活先由宏某公司专业队干，因此徐某又受雇于王甲项目部。被告徐某认为，刘某属于工伤，应该按照工伤赔偿程序解决。另，事发后徐某给原告垫付医院的检查费1000元、住院费11000元，伙食费1000元，好处费1000元，并给原告垫付5个月的工资18900元（按照每日140元、每月27天计算）。上述伙食费1000元应包含交通费和伙食补助费，住院费应包括护理费。故请求依法判决。

被告王甲项目部辩称，不同意原告的诉讼请求。原告主张的各项赔偿费用偏高。原告伤残等级鉴定适用标准错误，其主张的伤残等级偏高；原告工资已经领取，不存在误工费；原告当庭增加的鉴定费和二次手术费，因其未在举证期限增加，该项不能作为审理的内容；原告住院病历显示原告实际住院12天，原告主张护理费等多计算1天。王甲项目部是宏某公司的一个项目部，没有营业执照，因此主体不适格；原告系徐某所在专业队的职工，其与宏某公司属于劳动关系，而不是劳务关系，因此应先进行劳动仲裁，按照劳动法的相关规定由宏某公司承担责任；王甲项目部作为宏某公司的内部机构，按照宏某公司的内部规定，将施工任务发包给宏某公司专业队，属于内部承包，不是违法分包；王甲项目部将施工任务承包给宏某公司专业队，发生事故后，专业队应报告王甲项目部再进行处理，没有收到相关报告表明原告不是在王甲项目部的工地受伤，因此王甲项目部不承担责任。综上所述，请求驳回原告对王甲项目部的诉讼请求或者驳回原告的起诉。

被告宏某公司辩称，认可被告徐某对原告刘某受伤经过的陈述。原告的伤残等级是按照工伤等级标准鉴定，该鉴定结论不能作为人身损害赔偿的依据。原告主张的各项赔偿费用偏高。原告刘某是徐某雇佣，王甲项目部与徐某是雇佣关系，不是分包关系，原告与王甲项目部因此形成雇佣关系。被告宏某公司和被告王甲项目部是承包关系，根据合同约定，在施工过程中发生的事故应由王甲项目部自行承担，与被告宏某公司无关。原告在王甲项目部发生事故，应由王甲项目部承担全部责任和费用。综上所述，请求驳回原告刘某对被告宏某公司的诉讼请求。

原告针对自己的上述主张，向本院提交下列证据：

1、2015年4月20日司法鉴定意见书1份及鉴定费收据、发票，证实原告为九级伤残；原告需二次手术，手术医药费为4000元；原告因鉴定支出鉴定费2100元；

2、诊断证明、病历，证实原告伤情及住院时间为13天；

3、购房合同、物业费发票，原告结婚证、孩子出生证、户籍登记卡，证实原告在城镇居住生活满15年，已在矿区购买住房；原告婚生子刘奥某现7周岁。

被告徐某针对自己的上述主张，未向本院提交证据。

被告王甲项目部针对自己的上述主张，向本院提交下列证据：

1、王甲项目部与宏某公司专业队建筑工程施工劳务合同一份，证实被告王甲项目部主体不适格；根据合同双方约定，发生安全事故，专业队应当通知王甲项目部并出具书面报告；

2、徐某班组工资表4页、工程结算清单1份，证明原告系专业队组职工及原告工资领取情况；专业队工程结算中没有提及发生安全事故；

3、马某瑞工资表1份及工程结算清单1份，证实专业队的另一个班组工程已结算且没有发生安全事故；

4、原告签名的借款情况记载，内容有”2011年2000元”，证实徐某雇佣原告5年的事实及原告并非王甲项目部雇佣。

被告宏某公司针对自己的上述主张，向本院提交下列证据：建筑安装工程承包合同一份，证明宏某公司与王甲项目部签订了工程承包合同，合同约定，施工过程中发生的伤亡事故，由王甲项目部自行处理并承担全部费用。

根据原、被告陈述及其举证、质证意见，本院对本案证据分析认定如下：

一、原告刘某提交证据1鉴定书及发票，三被告对证据的真实性无异议，被告王甲项目部及被告宏某公司提出，原告鉴定伤残等级偏高。本院认为，鉴定意见系鉴定机构根据专业知识、运用专业技术得出的鉴定结论，被告王甲项目部及被告宏某公司没有相应的事实及证据推翻该鉴定结论，且没有在证据交换期间提出重新鉴定申请，故本院对该证据依法予以采信。原告提交证据2诊断证明书、病历等，证据3购房合同、出生证、户籍登记等，三被告对证据的真实性没有异议，本院对原告上述证据的真实性予以确认。

二、被告王甲项目部提交证据1施工劳务合同，原告及被告徐某、被告宏某公司对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据依法予以确认。王甲项目部证据2、证据3工资表及工程结算清单，原告及被告徐某、被告宏某公司均提出上述证据与本案不具有关联性。本院认为上述工资表均没有具体时间，结算清单亦不能证实是否发生安全事故，故本院对上述证据不予采用。王甲项目部证据4借款情况记载，因该证据内容不能证实原告与被告徐某及王甲项目部之间的关系，本院不予采用。

三、被告宏某公司提交证据工程承包合同，原告及被告徐某、王甲项目部对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

根据原、被告陈述及上述证据分析认定，本院确认下列事实：

2013年10月25日，被告宏某公司将同煤集团机电装备力某有限责任公司”新建第一联合厂房、新建第二联合厂房”工程，承包给其下设的被告王甲项目部施工。根据被告宏某公司内部规定，王甲项目部施工中应优先使用宏某公司专业队人员，因此被告王甲项目部与宏某公司所属专业队（土建班组）签订《建筑工程施工劳务合同》，并雇佣宏某公司专业队组水暖工徐某完成该工程项目的水暖工程。2014年6月26日，在上述工程的施工现场，原告刘某由被告徐某雇佣，按照王甲项目部的要求维修屋顶上落水管（也称雨水管），因负责土建施工的人把灰落到雨水管里造成堵塞，原告被落水管里的雨水冲下来，摔在地上。同日原告入住同煤总医院，经医院诊断为右侧根骨粉碎性骨折，做接骨手术后原告于2014年7月9日出院。2015年4月20日原告经山西同煤司法鉴定中心鉴定为九级伤残。事发后被告徐某为原告支付医院检查费1000元、住院医药费11000元、伙食费1000元，并实际支付原告误工工资15400元，又另支付原告1000元。

本院认为，原告刘某由被告徐某雇佣从事工程施工，该工程的施工单位是被告宏某公司。在被告宏某公司发包给下属被告王甲项目部、该项目部又发包给宏某公司专业队的施工任务中，被告徐某负责完成水暖工程的施工。因此徐某在该工程中雇佣原告刘某的行为应属于职务行为。对于原告刘某在施工中受到的损害，应由被告宏某公司承担民事赔偿责任。经核实，原告关于残疾赔偿金96276元、精神抚慰金10000元、鉴定费2100元、二次手术费4000元、原告之子的被抚养人生活费16100元的主张，符合法律规定，本院予以支持。原告关于住院伙食补助费260元、护理费1040元的主张，因原告实际住院12天，参照国家工作人员出差伙食标准，其住院伙食补助费、护理费分别为180元、960元。原告关于误工费20000元的主张，根据中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告根骨骨折，其误工时间应为140日。按照2014年建筑业年平均工资收入40504元计算，原告的误工费应为15540元。原告因受伤住院造成的交通费损失，本院酌情支持200元。以上合计145356元。上述费用扣除被告徐某已支付原告伙食费1000元、误工费15400元后，为128956元。原告要求三被告承担连带赔偿责任的主张，以及被告王甲项目部和被告宏某公司关于原告伤残等级偏高等主张，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，判决如下：

一、被告大同煤矿集团宏某工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告刘某128956元；

二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3178元（原告已预交）由原告刘某负担299元，被告宏某公司负担2879元（可与赔偿款一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　朱桂芬

人民陪审员　　王桂芳

人民陪审员　　任志烨

二〇一五年十一月二十三日

书　记　员　　韩轶群

提供劳务者受害责任纠纷