杭州市西湖区人民法院

民事判决书

（2015）杭西泗民初字第259号

原告：蒋某平。

原告：朱某洋。

两原告共同委托代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。

被告：浙江某力建设集团有限公司。住所地：浙江省上城区解放路18号1702室。

法定代表人：郦琪，董事长。

委托代理人：葛治华，浙江君安世纪律师事务所律师。

原告蒋某平、朱某洋为与被告浙江某力建设集团有限公司（以下称某力公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月30日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员徐菁独任审判，于2015年8月14日、2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告蒋某平及两原告共同的委托代理人王振波，被告某力公司的委托代理人葛治华到庭参加诉讼。本案经当事人同意，并报本院院长批准，延长三个月的简易程序审理期限。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年4月11日，被告将其承建的转塘象山农转居公寓项目中的D-**组团A区1标项目的栏杆、扶手、栏板、玻璃等工程承包给两原告施工，双方签订书面合同一份，约定合同价格为802351元，施工过程中合同外增加工程量101672元，共计904023元。原、被告约定按月支付完成产值的60%工程款，同时约定了违约金。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，但被告违约未按约支付工程款，原告为此多次到劳动局投诉讨要工程款，被告每次仅支付一小部分，已严重违约。目前，被告仅支付原告63万元工程款，尚欠274023元未付。故原告诉至法院，要求判令：被告立即支付原告工程款274023元及违约金（违约金以274023元为基数按日千分之二自2014年1月12日计算至实际全部付清之日止）；本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：对由厉茂华签字确认的结算单所载的工程款总额761608元予以认可，其中包含了合同外增加工程量17335元，另41852元合同外增加工程量已经结算给原告，对原告主张的其余合同外增加工程量不予认可。故原告主张余欠工程款274023元缺乏事实依据。且被告已经按合同约定付足完成工程量部分的60%的工程款，现双方未经决算，被告尚不需支付其余工程款及承担违约责任。

原告为证明其主张，举证如下：

1、承包协议书及报价单。证明原、被告存在合同关系及合同价款为802351元。

2、（2015）杭西泗商初字第80号民事判决书。证明：（1）厉茂华为案涉项目负责人，郭某华、张正跃有结算的权利；（2）被告在该项目上不履行付款义务，存在违约。

3、（2015）杭西泗民初字第121号案件受理通知书。证明被告在该项目上存在大量对吴朝荣的违约行为。

4、（2012）23号文件。（复印件）证明签订合同的潘跃元为被告技术负责人。

5、2014年1月12日结算单和2015年2月12日结算单。证明：（1）原告于2014年1月12日与被告进行合同内价款结算，结算款项为761608元，被告同意支付其中的25万余元，但实际仅支付18万元；（2）结算单上有施工员和安全员签字，表明其同时对工程进行验收；（3）2015年2月12日结算单的结算人郭某华，其结算行为应视为某力公司的行为，案涉工程合同总价为802351元，合同外增加工程量为101672元。

6、工程联系单。（复印件）证明被告施工的工程中存在设计变更，原告增加的工程量在该工程联系单中。

第二次庭审中，原告补充提交以下证据：

7、浙银建（2010）22号通知。（复印件）证明郭某华为被告公司职员。

8、（2015）杭西泗民初字第121号民事判决书。证明厉茂华系案涉工程的项目负责人，郭某华曾经为他人结算，其有代表公司进行结算的权利；同时，在该判决书第5页倒数第二行郭某华陈述其代表某力公司。

经质证，被告对上述证据发表如下质证意见：证据1，真实性和关联性没有异议，证明对象有异议，根据该协议第六条，工程量按图纸计算，按实际增减为依据，可见报价单上工程量只是暂定，该报价单并不能视为对原告承包工程结算价款的依据。证据2，真实性没有异议，证明对象有异议，判决书第4页明确郭某华是某力公司的安全员和资料员，公司没有授权其进行结算。证据3，真实性没有异议，但与本案没有关联。证据4，真实性没有异议，证明目的有异议，其上注明郭某华系安全员，不能证明郭某华有权代表某力公司进行结算。证据5，2014年1月12日结算单，厉茂华是案涉工程负责人，有权进行结算，但本期应付款部分应严格按照合同约定履行，厉茂华无权决定，结算单上的章仅是项目技术专用章，明确约定不能用于经济合同，也不能用于公司结算，该份公章不能视为某力公司的结算行为。2015年2月12日的结算单上由郭某华签名，真实性和关联性均有异议，郭某华仅为某力公司的安全员，无权代表公司进行结算；另外该结算单与厉茂华签的结算单不一致，郭某华确认合同内总价款为802351元，厉茂华的结算仅为761608元，且包括了合同外增加工程量17335元，因此郭某华的结算单无效。证据6，真实性没有异议，证明对象有异议，被告尚不能确定原告是联系单所载工程的施工者，且该联系单也没有明确具体的工程量。证据7，系复印件，真实性有异议，即便是真实的，也只能证明郭某华是某力公司的安全员，某力公司没有授权其在案涉项目中进行结算。证据8，真实性没有异议，关联性有异议，该判决书只能证明厉茂华是项目负责人，郭某华在原来案件中有结算权利，但不代表郭某华对所有工程有结算的权利，其可能仅有权代表某力公司就部分工程进行确认，而无权结算。且郭某华的签字确认与厉茂华的签字是相互矛盾的，即便其在其他案件中有结算的权利，在本案中已经超过厉茂华的授权，因此在本案中郭某华的结算行为不能构成表见代理。

被告为证明其主张，举证如下：

1、蒋某平栏杆扶手班组合同外增加工程量、浙江银力分包工程结算单、中国工商银行电子银行回单。证明被告对原告施工的3号、8号楼合同外增加的工程量41852元工程款已经支付完毕。

被告于第一次庭审结束后补充提交以下证据：

2、中标通知书。证明被告施工的农转居工程仅为1#、2#、3#、7#和8#楼的事实。

3、监理通知书。证明案涉工程原告施工部分需要整改，工程尚未竣工，原告主张全额支付工程款的条件尚未成就。

经质证，原告对上述证据发表如下质证意见：证据1，2015年2月9日由周奕签字的结算单的增加工程量部分真实性没有异议，但该41850元仅为增加工程量中的一部分，未经原告签字认可；对打款41850元的事实认可，该款已包括在被告已支付的63万元中。证据2，属于逾期举证，不能作为证据使用，与本案无关联性；且原告的诉请没有超过被告的中标范围。证据3，属于逾期举证，不能作为证据使用；该类通知单通常应加盖公司印章，而不是技术专用章，且监理单位应通知原告，对其真实性有异议；该监理通知单上的第二、三、四点与地下室有关的施工内容，被告均未与原告结算，未包含在原告的诉请中；且根据《承包合同》的约定工程保修期为一年，从被告验收时2014年1月12日至2015年8月1日已超过保修期；同时该通知单并不能说明存在问题的施工系原告施工部分，不排除被告公司同时也与其他人签订类似施工合同。

本院对证据审查认为，原告提交的证据1、2、4、6、8，被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。原告提交的证据3与本案缺乏关联性，不予认定。原告提交的证据5，被告对其中2014年1月12日结算单的真实性没有异议，本院对其真实性予以认定；被告对2015年2月12日的结算单的真实性有异议，但未提供反驳证据，本院对其真实性予以认定，对其证明力将结合其他证据综合认定。原告提交的证据7系复印件，真实性无法完全确认。被告提交的证据1，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。被告提交的证据2系原件，真实性予以认定。被告提交的证据3系原件，原告对其真实性有异议，但未提供反驳证据，本院对其真实性予以认定。

根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

转塘镇象山等7个村农转居多层公寓D-**组团A区Ⅰ标工程由被告中标进行承建，中标内容包括1#、2#、3#、7#、8#楼的打桩工程、土建工程、安装工程、装饰装修工程、弱电工程和消防工程。

2012年4月11日，浙江某力建设集团有限公司转塘农转居项目部（以下称银力集团转塘农转居项目部）与原告蒋某平、朱某洋分别作为甲乙双方签订《承包协议书》一份，协议载明：“经甲乙双方协商，就杭州市转塘镇象山等7个农转居多层公寓项目样板、栏杆、扶手、空调栏杆制作安装承包事宜达成如下协议，供双方共同遵守。一、承包范围：杭州市转塘镇象山等农转居公寓项目部1#、2#、3#、7#、8#楼施工图纸设计及变更的全部内容。二、承包内容：栏杆、扶手、栏板、玻璃、所需材料的采购、运输、制作、安装、清理等所有工序。三、承包方式：包工包料。四、产品质量要求：按图纸施工，质量必须达到国家规范标准，栏杆、扶手、玻璃规格、型号、壁厚按设计图纸要求，质量必须符合国家相关要求。型材的质量要求必须符合GB／T7107—2002、GB／T7108—2002、GB／T7106—2002等国家标准。五、安全质量标准：适用现行建筑施工标准规范和建筑工程质量验收统一标准（JGJ241—2010），技术资料由乙方提供，并确保通过工程质量主管部门验收，（随土建工程一并验收）。六、工程量计算方式：按图纸计算，工程量按实际增减，决算为依据。七、承包价格：详见转塘镇象山等7个农转居D-**组团A区I标栏杆、扶手等报价单。不包含材料发票。八、施工进度：必须与土建施工单位密切配合，紧跟土建进度施工，乙方必须在收到土建施工单位的书面通知，按施工进度计划及时完成。九、安全生产：施工人员服从项目部内部管理制度，一切安全事故由乙方承担，及经济损失。十、付款方式：栏杆、扶手安装按月付完成产值60%，全部工程竣工验收后一次性付至工程款95%。十一、质量保修：保修期一年，从工程验收合格日算起。在保修期出现质量问题，乙方应在接到质量投诉或甲方通知之日起二日内予以解决，否则由甲方雇人处理，费用从保险金中扣除。保修金5%，不计息，竣工验收后满一年退回。十二、违约责任：乙方必须在本协议约定的时间内完成栏杆、扶手制作安装工作，每逾期一天，按每幢200元／天支付违约金。如因乙方栏杆、扶手、栏板制作或安装质量达不到国家规范要求的或由此造成施工单位验收不合格，乙方应负责不合格部分返工至合格为止。如甲方违约不能按合同规定的时间支付价款的，甲方应向乙方支付部分价格款的每天千分之二违约金。十三、其他：乙方须在本合同签订三天内，与施工单位办理好进场主要和分段完成的书面记录，在工程竣工验收前十五天内办理好检测报告，并移交甲方。十四、本协议一经双方签字即生效，双方均应遵守执行本协议条款，若双方发生争执，应协商解决，协商不成的，向工程所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。十五、本合同一式四份，甲方两份，乙方两份。”“甲方签字（盖章）”处有“潘跃元”的签名及捺印。合同另附《转塘镇象山等7个村农转居D-**组团A区Ⅰ标栏杆报价单》一份，其上所载工程总价为802351元。

合同签订后，象山农转居D**组团1#、2#、7#、13#、14#、15#、16#楼梯与外墙窗相邻凌空，应设计要求在所有楼梯中间休息平台处增加防护栏杆。

2014年1月12日，两原告与银力集团转塘农转居项目部就“浙江某力建设集团转塘农转居D-**组团A区Ⅰ标”进行结算，并形成《工程结算单》一份，其上所载工程总价为761608元，被告承诺支付至工程量的80%，已付款为36万元整（请以公司财务核定为准），本期应付款为25000元。其上加盖有“浙江某力建设集团有限公司转塘镇象山等7个村农转居D-**组团A区Ⅰ标段项目部技术专用章”，厉茂华于2014年1月15日在结算单上签字确认“同意结算”，潘跃元、韦刚、王洪斌和蒋某平分别在“核算”、“施工”、“项目经理”和“班组”处签字。后该期款项被告实际支付180000元。

2015年2月9日，被告出具《浙江银力分包工程结算单》一份，确认转塘镇象山等7个村农转居D-**组团A区Ⅰ标3#、8#楼楼梯间靠墙扶手制作与安装（含油漆）工程量为35552元，3#、8#楼室外台阶上钢化玻璃夹胶雨棚工程量为6300元，合计41852元。同年3月11日，被告通过“许学军”的工商银行账户向蒋某平汇款41852元。庭审中，原、被告均确认该41852元即为2015年2月9日《浙江银力分包工程结算单》所载工程款。

2015年2月12日，郭某华向原告出具《蒋某平栏杆扶手班组结算单》一份，其上载明：一、合同价款：（有合同和报价单）802351元；二、合同外增加工程量：（设计变更）1、楼梯间铁栏护窗17335.1元2.地下室镂空成品铁门16380.1元3.地下室集水井井圈井盖（含汽车坡道排水沟盖板）26105.1元4.3#、8#楼靠墙扶手35552.1元5.3#、8#楼室外台阶处钢化玻璃夹胶雨篷6300元。三、合同总价：802351＋17335＋84337=904023元。

庭审中，原、被告均确认被告共计向原告付款631852元，其中2015年2月14日付款41852元不包含在2014年1月12日由厉茂华签字的《工程结算单》所载款项中。

本院认为，两原告并不具有承揽案涉建筑工程的资质，其以个人名义与银力集团转塘农转居项目部签订的《承包协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。无效合同自始不产生法律效力，故该《承包协议书》对原、被告双方均无约束力，况且没有证据显示案涉工程已验收合格，现原告要求根据该《承包协议书》约定的定额价计算本案工程价款，被告则援引合同第十条认为已付足合同约定的60%的工程款，均缺乏依据，本院不予支持。

关于本案工程价款的确定，关键在于对2014年1月12日由厉茂华签字确认的《工程结算单》和2015年2月12日由郭某华出具的《蒋某平栏杆扶手班组结算单》效力的认定。具体分析如下：一、郭某华为案涉项目的安全员，其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对其结算行为是否具有表见代理的效力，应当由原告进行举证。对此，原告举示了两份民事判决书，证明郭某华曾代表某力公司为他人进行结算，从而拟证明其在本案中有权代表某力公司进行结算。但表见代理行为具有独立性，原告不能援引其他案件中有代理权的表象作为本案郭某华的结算行为构成表见代理的依据。故本院对2015年2月12日由郭某华出具的《蒋某平栏杆扶手班组结算单》的效力不予认定。二、被告认可厉茂华系案涉项目的负责人，对由其签字确认的结算单所载数额没有异议。本院对2014年1月12日《工程结算单》所载的工程款761608元予以认定。被告承诺支付至工程量的80%，即609286.4元，现被告共计付款631852元，扣除变更设计增加部分的工程价款41852元，余欠工程款19286.4元（761608元＊80%＋41852元-631852元=19286.4元）被告应继续支付。其余20%的工程款，因双方未约定付款时间，原告也未举证证明案涉工程已验收合格，本院对原告要求被告支付余款的请求不予支持。原告可待付款条件成就后，再行主张。因《承包协议书》无效，原告要求被告根据协议约定按日千分之二的标准支付违约金缺乏依据，本院不予支持。但被告未依《工程结算单》的承诺按时支付工程价款，应当自逾期之日（2014年1月16日）起按银行同期贷款利率支付给原告工程款的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、浙江某力建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋某平、朱某洋工程款19286.4元，并以19286.4元为基数支付2014年1月16日起至判决确定的支付日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。

二、驳回蒋某平、朱某洋的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5410元减半收取2705元，由蒋某平、朱某洋负担2515元，浙江某力建设集团有限公司负担190元。浙江某力建设集团有限公司负担负担部分，于判决生效之日起十日内交纳至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行为工商银行杭州湖滨支行，帐号为12×××68，户名为浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　徐　菁

二〇一五年十一月十七日

书　记　员　陈佳佳

合同纠纷