安徽省六安市金安区人民法院

民事判决书

（2013）六金民二初字第00872号

原告（反诉被告）：苏某某，男，住安徽省合肥市包河区。

委托代理人（特别授权）：戴敏、江永星，安徽天爱律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽某某市政建设有限公司，住所地安徽省六安市某某县城关镇。

法定代表人：程某，系该公司董事长。

委托代理人（特别授权）：方某某，系该公司总经理。

被告（反诉原告）：谢某某，男，19**年*月*日生，汉族，六安市金安区人，住安徽省六安市金安区双河镇某某村某某组。身份证号：34242119******9。

委托代理人（特别授权）：赵伶利，安徽徽商律师事务所律师。

委托代理人：李大仕，安徽省某某县桃溪法律服务所法律工作者。

原告苏某某诉被告安徽某某市政建设有限公司（以下简称“某某市政”）、谢某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月9日立案受理。本案审理中，被告某某市政、谢某某提起反诉，本院予以合并审理。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。原告苏某某及其委托代理人戴敏、江永星，被告某某市政的委托代理人方某某、被告谢某某及其委托代理人赵伶利、李大仕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告苏某某诉称：2008年11月，原告苏某某与被告谢某某签订一份建设工程分包协议书，约定被告谢某某将金安区双河镇土地整理项目第一标段土地平整土方工程发包给原告苏某某施工，合计土方量12.8万立方，合同价款为623360元，款项在2009年1月10日竣工后全部付清。至工程竣工时，原告实际完成工程量价款为1094266元，但被告仅支付517053元加油款，余款577213元经多次催讨，被告一直拖延拒绝支付。双河镇第一标段项目总承包方为被告某某市政，被告谢某某挂靠某某市政担任项目经理职务。现原告诉至法院，要求判令两被告支付原告工程款577213元，并承担自2009年1月15日起逾期付款的银行同期利息164263元（577213×6.4%×4年＋577213×6.4%／365×163天），合计741476.75元，本案诉讼费由两被告承担。审理过程中，原告苏某某又变更诉讼请求，要求被告某某市政、谢某某承担违约金100000元，总计为841476.75元，并由被告承担鉴定费用；被告某某市政、谢某某在审理过程中，向本院提起反诉，要求原告苏某某支付反诉原告为避免损失进一步扩大而支出的合理费用223731元；支付违约金100000元以及退还工程款517053元，同时要求被反诉人承担相关费用。

为证明其诉讼请求，原告苏某某（反诉被告）就本诉向法院提交了以下证据：

证据一原告身份证复印件，证明原告的身份及其诉讼主体资格情况；

证据二1、被告（反诉原告）某某市政企业基本信息，2、被告（反诉原告）谢某某身份基本信息，3、《建设工程施工合同》，证明被告某某市政与双河镇政府签订承包了双河镇土地整理项目I标段工程，谢某某作为该项目负责人将该项目总土方工程转包给原告苏某某施工，被告主体适格；

证据三1、双河镇土地整理项目一标段《建设工程施工合同》（协议书），2、《竣工决算报告》，证明被告将双河镇土地整理项目第一标段土地平整土方工程转包给原告施工，议定价款为623360元。施工过程中，被告变更了原有图纸设计，施工量增加，原告实际完成工程量超过了合同约定的范围，总价款应为1094266元。2009年元月15日，原告将竣工决算报告交于被告要求决算、验收，但被告拒绝验收决算；

证据四安徽华建工程造价师事务所《建设工程价款结算审核定案表》，证明该总工程由六安市金安区土地整理中心（双河镇土地平整项目上级单位）作为业主委托安徽华建工程造价师事务所进行工程造价审计，并作为最终工程结算依据。从中可以反映出施工方即原告所完成的工程量，也明确反映了该工程中所实际产生的土方工程量，该表中明确标明工程分为合同内与合同外两部分，合同内的土方工程量与原被告合同以及原告结算清单相一致，而合同之外的相关土方项目也是由原告施工，但被告并未支付价款；

证据五《安徽瑞普司法鉴定所司法鉴定意见书》（皖瑞普司法鉴定（2014）鉴字第0906号），证明原告因施工量的变更，超额完成合同约定的工程量，该份鉴定书结论认定原告在合同之外完成工程量价款计为289280.12元；

证据六鉴定费票据，证明原告支付鉴定费用为27000元。

被告谢某某对证据一、二无异议；对证据三中的协议书的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为该合同约定的规划红线之内的土方劳务工程由苏某某承包，红线之外的并非苏某某施工和完成，该协议约定的内容苏某某均没有完成，不能把红线内工程与协议书约定的第I标段内的工程混淆；证据三中的决算报告是苏某某个人制作，没有任何审计单位和造价单位签章，应是其个人陈述，不属于证据，同时在协议中明确约定，如果有合同之外的工程，应由双方签证为准，没有签证就说明无合同外的工程；对证据四的真实性无异议，但与本案没有关联性；对证据五有异议，因0906号鉴定意见书所依据的鉴定材料是原告单方提供且是其个人所制作，鉴定依据不真实，并且鉴定结论为设定，对此工程是谁施工并没有明确结论；鉴定结论的第二部分所鉴定的工程，依据的是苏某某个人提供的决算报告，而该工程即红线外的工程并不是苏某某施工的，是被告施工的，如苏某某主张由其施工，其应承担举证责任，关于土方回填，也应当由双方签证作为依据，否则不应作为原告实际施工的内容；对证据六鉴定费的真实性无异议，但因鉴定的资料不真实，因此鉴定费应由苏某某承担。

被告某某市政同意被告谢某某的质证意见。

被告某某市政在庭审中辩称：工程已经竣工，原告诉讼已过时效；工程结束后，原告并没有到公司主张其债权；原告申请鉴定的报告没有反映出客观情况，不予认可。

被告谢某某在庭审中辩称：1、原告的诉讼时效已过，其主张应不受法律保护；2、被告方已支付517053元属实；3、根据原告实际完成的工程量，我方实际已经超额支付了工程款；4、根据双方的约定，因原告违约，原告应当返还已付工程款并承担赔偿责任。

为证明其辩解主张，本诉被告谢某某向本院提交以下证据：

证据一六安市金安区双河镇土地整理项目凭证及相关配套工程（08114）招标公告、中标通知书、建设工程施工合同、施工图纸，证明被告某某市政承建土地整理I标段施工工程；施工范围包括土地平整、农田水利、田间道路及其他配套工程；

证据二授权委托书，证明被告谢某某经被告某某市政的委托处理合同事务；

证据三《六安市金安区双河镇土地整理项目第一标段土方工程某设工程施工合同》（即《协议书》），证明被告谢某某将I标段合同项下总计12.8万立方的土方工程劳务分包给原告，并约定了价款、工期、违约责任。虽然是谢某某签订的合同，但是结合证据二可以看出谢某某是作为某某市政的委托人签字的；

证据四（2009）皖六皋公证书字第1194号公证书，证明原告存在违约行为；

证据五情况说明、双河镇政府的证明、开支单据，证明原告违约且实际拒绝继续履行合同义务，被告方支付的223731元属于为防止损失扩大而支付的合理费用；

证据六皖瑞普司法鉴定（2014）鉴字第0907号司法鉴定书，证明在合同范围内原告未完成的工程量工程造价是107498.82元；

证据七鉴定费发票，证明本诉被告缴纳6000元的鉴定费。

本诉原告苏某某对证据一、二、三无异议；对证据四的真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，认为公证是依据谢某某单方出具的情况说明所制作，不能说明原告有违约的行为，更不能证明所遗留的工程是在合同内还是在合同外；对证据五中的说明、证明我方已提供了相反证据予以推翻，对于开支的单据，不具有证据的三性；对证据六鉴定书依据的是被告提供的公证书，该鉴定书列举原告方未完成的工程是9项，但根据审核定案表的比对，可以看出未完成工程在变更报告书中均有对应项，说明被告所说的9项未完成工程，均不在原先合同约定的范围之内；对证据七认为应由被告自行承担。

被告某某市政对被告谢某某所举证据没有意见。

被告谢某某为证明其反诉主张，向本院提交以下证据：

证据一某某市政工商登记信息、谢某某身份证复印件、苏某某身份证复印件，证明双方的基本信息及主体适格；

证据二授权委托书，证明被告谢某某经被告某某市政的委托处理合同事务；

证据三《六安市金安区双河镇土地整理项目第一标段土方工程某设施工合同》、施工图，证明反诉人谢某某将I标段合同项下总计12.8万立方的土方工程劳务分包给被反诉人，并约定了价款、工期、违约责任；

证据四（2009）皖六皋公证书字第1194号公证书，证明被反诉人存在违约行为，应承担100000元违约金、返还已领取的工程款517053元，被反诉人未完成土方工程量20586立方、未推平压实面积24150立方，未完成工程合同价款107499元；

证据五情况说明、双河镇政府证明、开支单据，证明被反诉人应承担反诉人为避免损失扩大而支出的223731元的合理费用；

证据六《安徽瑞普司法鉴定所司法鉴定意见书》（皖瑞普司法鉴定（2014）鉴字第0907号）及鉴定费发票，证明被反诉人未完成的工程量工程造价为107498.82元，因鉴定反诉人花去鉴定费6000元。

反诉被告苏某某对证据四认为仅是证据保全，仅是对工程量进行测算，不能达到未完成的工程量应由被反诉人施工并承担违约责任的证明目的；对其他的证据质证意见同本诉的质证意见保持一致。

反诉原告某某市政对谢某某提交的反诉证据没有意见。

反诉被告苏某某为证明其反诉辩解意见，在反诉中提交以下证据来证明自己观点：

证据一《安徽瑞普司法鉴定所司法鉴定意见书》（皖瑞普司法鉴定（2014）鉴字第0906号），证明该份鉴定书结论已认定被反诉人已按合同约定完成合同承包范围内工程内容，其合同范围内工程结算款为623360元，被反诉人已按合同约定全面履行了义务，无违约行为，不承担任何违约责任，反诉人提出的反诉不成立；

证据二《声明》三份，证明反诉人提供的《证明》、《情况说明》内容为谢某某单方草拟，内容与客观事实不符；

证据三1、《金安区双河镇土地整理项目I标段施工招标文件》、2、安徽华建工程造价师事务所《建设工程价款结算审核定案表》，证明《招标文件》中确定的工程范围；《定案表》38-44页中的汇总记录，可以反映出施工方所完成的工程量。该审计报告中明确显示工程分为合同内与合同外两部分，合同内的土方工程量与原被告合同以及原告结算清单相一致，而合同之外的工程也是由原告施工；

证据四《图纸》、《建设工程施工合同附件》，证明图纸中红笔所勾勒的部分为原合同约定的工程范围，《公证书》所涉及的地块都不在图纸范围内，系合同外工程，同时反映了被反诉人超出合同范围进行施工。

反诉原告某某市政、谢某某对证据质证如下：对证据一的三性都有异议，因为鉴定结论同委托事项不符，系超范围鉴定，且决算报告缺乏真实性，是苏某某个人编制的，主要的是鉴定结论的语句是设定，是不确定的；对证据二的三份声明的真实性有异议，没有其单位的法定代表人签名，其形式来源不合法，有瑕疵；对证据三有异议，招标文件是苏某某自己投标时制作的，不是发包单位的招标文件；对证据四的三性有异议，其图纸是苏某某自己的施工图，红线是其用笔自己划的。

被告某某市政就本诉及反诉部分未提交证据。

经庭审举证、质证，本院对当事人所举证据认定如下：

对双方提供的双河镇政府及双河镇友爱村委会、草堰村委会的证明、情况说明、声明，为截然不同的证明，均不能作为定案证据；对安徽瑞普司法鉴定所司法鉴定所出具的二份鉴定意见书，虽双方有认可部分，也有不认可部分，但双方均未要求重新鉴定，本院对二份鉴定结论予以认可，同时对被告谢某某提交的因防止损失扩大施工支出单据，与本案不具关联性，不作认定；对被告谢某某与某某市政之间的身份关系的自认，本院不予认定，尚待结合相关证据加以确认；对原被告所提交其他证据的真实性予以认可，能够证实原被告身份、签订合同及施工情况等有关的事实。

结合上述认定采信的证据和当事人的陈述，本院审理查明的事实为：2008年11月16日，原告苏某某与被告谢某某签订一份建设工程分包协议书，约定被告谢某某将金安区双河镇土地整理项目第一标段土地平整土方工程发包给原告苏某某施工，合计土方量12.8万立方，合同价款为623360元，款项在2009年1月10日工程全部竣工并验收合格时付清（不含税），一方违约应支付给无过错对方违约金100000元，合同以外的工程双方议定办签证并入工程决算。2009年1月5日原告苏某某施工结束，双方因其他原因一直未决算。经安徽瑞普司法鉴定所鉴定苏某某实际完成工程量价款总计为912640.12元。被告支付原告苏某某517053元的加油款。另查明，双河镇第一标段项目总承包方为被告某某市政，被告谢某某挂靠某某市政名义上担任项目经理职务。还查明原告苏某某、被告谢某某为鉴定而分别支付鉴定费27000元、6000元。

本院认为：原告苏某某与被告谢某某签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告苏某某按约完成工作量并要求支付工程款，且提供了相关证据加以佐证，本院予以支持。被告认为原告未完成合同工程量，但未能提供足够证据予以证明，本院依法不予采信；被告关于本案原告的起诉已经超过诉讼时效的辩解以及原告要求违约金的诉请，因原被告对工程款一直未结算，因而被告的付款义务一直未能确定，故本院对双方的意见均不予支持。对反诉原告的诉请，因经鉴定原告苏某某已完成合同约定工程，只是在超出合同范围之外工程量中才涉及到未完成工程，故反诉原告的诉请本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及有关法律之规定，判决如下：

一、被告谢某某（反诉原告）于本判决书生效之日起十日内支付原告苏某某（反诉被告）工程款395587.12元；

二、被告安徽某某市政建设有限公司（反诉原告）对上述第一款承担连带清偿责任；

三、驳回原告苏某某（反诉被告）其他的诉讼请求；

四、驳回被告谢某某（反诉原告）、安徽某某市政建设有限公司（反诉原告）的反诉请求；

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉诉讼费12220元，反诉诉讼费6110元，由被告安徽某某市政建设有限公司、谢某某负担13330元，原告苏某某承担5000元；鉴定费总计33000元，由原告苏某某承担10000元，被告安徽某某市政建设有限公司、谢某某承担23000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　殷向阳

代理审判员　　吴　磊

人民陪审员　　邬宗林

二〇一五年三月九日

书　记　员　　陈智杰

 

建设工程施工合同纠纷