福建省漳州市芗城区人民法院

民事判决书

（2014）芗民初字第2307号

原告林某某（反诉被告），男，19**年*月*日出生，汉族。

委托代理人郑庆祥，福建衡评律师事务所律师。

被告（反诉原告）漳州市林某某技术有限公司。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人龙某，公司员工。

委托代理人郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。

第三人林某甲，男，19**年*月*日生，汉族。

原告林某某与被告漳州市林某某技术有限公司、第三人林某甲建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林某某及委托代理人、被告的委托代理人、第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告林某某诉称，2012年1月20日原告林某某与被告漳州市林某某技术有限公司签订了市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工合同1份，约定：原告林某某提供施工机具、辅材、人工，被告漳州市林某某技术有限公司提供主材，工程量：1040米管道安装，总工程款33万元，工期60天等。合同签订后，原告林某某按约定组织人员施工，至同年4月底工程按期完结。经被告漳州市林某某技术有限公司派人验收核对，此次工程中总工程量除合同外，新增安装管道DN1020＊10计49.83米，DN1020＊12计30米，DN1020＊16计18米，DN1020＊20计27米，DN630＊10计65.47米，零散项目计7000元。总工程款为383801元，但被告漳州市林某某技术有限公司仅支付进度款15万元，尚欠233801元。原告林某某在工程款结束后多次要求被告漳州市林某某技术有限公司结清工程款，被告漳州市林某某技术有限公司都以各种理由迟迟不付款。故请求判令被告漳州市林某某技术有限公司支付工程款283801元。

被告漳州市林某某技术有限公司反诉称，请求原告林某某退还预付工程款58200元及赔偿损失96827元，以上合计155027元。事实和理由如下：2012年1月20日被告漳州市林某某技术有限公司将承包的漳州市区内河引水配套管网N1000钢管冲水管道安装工程分包给原告林某某。原告林某某承接工程后没有自己施工直接将工程转包给第三人。原告林某某先后向被告漳州市林某某技术有限公司领取了15万元的工程预付款。原告林某某将工程转包给第三人却没有将领取的工程款发放给第三人，导致第三人消极怠工，以致工期严重超期。施工过程中引发火灾。2012年5月4日，被告漳州市林某某技术有限公司通知原告林某某解除合同，5月16日办理了移交手续，该工程由第三人继续施工。2012年9月16日，被告漳州市林某某技术有限公司与第三人进行结算，经过核对，原告林某某只支付给第三人91800元工程款，截留58200元。2013年2月2日，被告漳州市林某某技术有限公司与总承包方福建继昌建筑工程有限公司进行结算，继昌公司扣了电费14065元，火灾损失20610元，工期违约款45000元，合计79675元。增加混泥土14152元，钢管外防腐搬运破坏修复费用5000元，总共98827元，上述款项，电费已经抵扣了2000元，余款96827元，依法应当由原告林某某承担。火灾损失及工期违约也是由于原告林某某引起的，也应当由原告林某某承担。综上，原告林某某没有施工资质，承包工程由于非法转包，直接导致工期违约，发生火灾。被告漳州市林某某技术有限公司依法解除合同由第三人继续施工。原告林某某克扣的工程款58200元应当依法返还。由于原告林某某非法转包、没有监管、克扣工程款，导致火灾，工期超期，直接给被告漳州市林某某技术有限公司造成损失，依法应当承担赔偿责任。

第三人辩称：我与原告林某某是劳务承包合同关系，我没有向被告漳州市林某某技术有限公司承包，发包人只给我9万多，被告漳州市林某某技术有限公司叫我去签字领钱，但我没有与原告林某某发生转包合同关系。

经审理查明，2012年1月18日福建继昌建筑工程有限公司（甲方）与被告漳州市林某某技术有限公司（乙方）签订《市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工合同》1份，约定：乙方承包甲方的市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工，本工程始自灯光道至延安北路，长度为1040米，所需主材由甲方提供，乙方只提供施工辅材、机具、人工；施工工期2012年2月10日进场，60个工作日完工，雨天工期顺延；保修期2年，工程包干价40万元，双方与市政部门协调沿途施工用电电源接口3处等。2012年1月20日，原告林某某（乙方）与被告漳州市林某某技术有限公司（甲方）签订了《市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工合同》1份，约定：原告林某某提供施工机具、辅材、人工，被告漳州市林某某技术有限公司提供主材，工程量1040米管道安装，总工程款33万元，工期60天，不得转包等。2012年1月28日原告林某某（甲方）与第三人（乙方）签订《施工合同》1份，约定：乙方承包甲方的市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工，本工程始自灯光道至延安北路，长度为1040米，甲方提供所需主材及1台卷扬机及所需钢丝绳，乙方只提供施工辅材、机具、人工；施工工期2012年2月10日进场，60个工作日完工，雨天工期顺延；保修期2年，每米160元，双方与市政部门协调沿途施工用电电源接口3处，甲方付给乙方1万元，作为乙方进场前期费用，按80%支付工程进度款，工程验收合格后，付总价的95%，留5%作为质保金待保修期满后付清等。2012年2月29日，原告林某某（乙方）与被告漳州市林某某技术有限公司（甲方）签订了《市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工合同施工安全专项协议》1份，约定：本工程实行安装工程分包，乙方对安装施工现场安全生产负责，乙方不得将合同项目下的工程拆分包给其它单位或个人，负责由此造成的一切后果由乙方负责，乙方委派的项目负责人应当签订相应职业资格的人员担任，在履行合同过程中若发生人员伤亡、设备设施损害等一切事故和损失，均由乙方承担全部责任，甲方不承担任何责任等。2012年4月10日福建继昌建筑工程有限公司（甲方）与被告漳州市林某某技术有限公司（乙方）签订《市区内河引水DN1000钢管冲水管道施工合同-补充协议》1份，约定：本工程始自灯光道至江滨路，管径为DN630＊9钢板卷板管的安装，长度为120米，钢管连接应于2012年4月25日完成至具备试压条件，延期工期每日罚款1千元，雨天工期顺延，每米按200元计算等。2012年3月2日被告漳州市林某某技术有限公司付原告林某某工程款3万元。2012年3月28日第三人收到原告林某某的施工工具及材料。第三人施工过程中引发火灾，2012年4月6日福建继昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技术有限公司：上次配电箱起火燃烧事故，合计损失30610元，由贵司赔偿。2012年4月12日被告漳州市林某某技术有限公司付原告林某某工程款12万元。2012年4月28日福建继昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技术有限公司：上次通知安装8个弯头进行整改，至今没有整改，所产生增加支墩钢模板2559.32元，C20泵送混凝土合计14152.23元，由贵司负责。2014年5月3日福建继昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技术有限公司：施工进度约定应于4月25日完成试压，现完成不到三分之二，4月29日至今停工，要求公司撤换负责人林某某，增派劳力、机械，工期拖延每日处罚1000元。2012年7月20日福建继昌建筑工程有限公司通知被告漳州市林某某技术有限公司：工期60天，开工时间2012年2月22日，到5月25日才试压，拖延工期并未提交施工资料影响工程验收，每日罚款1000元，扣代垫施工电费15065元等。2012年5月4日被告漳州市林某某技术有限公司通过邮局向原告林某某发出《解除合同通知书》并声明追究原告林某某的违约责任。2012年5月16日原告林某某向被告漳州市林某某技术有限公司出具已支付第三人进度款68806元的证明。2012年9月6日被告漳州市林某某技术有限公司与第三人进行结算，确认：总工程款为208158.5元，原告林某某已支付第三人工程进度款91800元，被告漳州市林某某技术有限公司已支付第三人工程进度款88800元，人工工资3680元，未付款11470.58元及留质保金10407.92元，暂扣业主材料、水电费2千元（待业主结算完，按实际结算）。2012年9月7日第三人领取工程尾款11470.58元。2013年2月2日福建继昌建筑工程有限公司与被告漳州市林某某技术有限公司结算工程款：应扣除合同约定的违约责任的款项为：代垫电费14065元，配电箱火灾损失为20610元，增加支墩混凝土款项14152元，钢管外防腐搬运破坏修复费用5000元（20天）；工期违约罚款45000元（1000元／天），合计扣款金额98827元，应付款金额362271.82元。2014年2月28日原告林某某向本院起诉，并提供了原告林某某与第三人签订的《劳务分包合同》1份，被告漳州市林某某技术有限公司认为系原告林某某为了诉讼于2014年起诉时才签订的，原告林某某主张是2012年2月6日写的，经本院委托鉴定，被告漳州市林某某技术有限公司预交鉴定费16500元，2014年7月30日福建正泰司法鉴定中心作出鉴定意见认定：原告林某某与第三人签订的《劳务分包合同》书写时间2012年2月6日与2014年2月24日《授权委托书》符合同一时间段形成。原告林某某对此鉴定意见认为对案件性质没有影响。被告漳州市林某某技术有限公司及第三人认为同意鉴定意见。

本院认为，原告林某某承包被告漳州市林某某技术有限公司的工程后，未经被告漳州市林某某技术有限公司同意将工程转包第三人，第三人代理原告林某某履行施工合同，行为后果应由原告林某某承担。由于本案工程已投入使用，本案结算总工程款为208158.5元，被告漳州市林某某技术有限公司及第三人共领取工程款266358.5元，故原告林某某请求被告漳州市林某某技术有限公司再支付工程款，证据不足，理由不成立，应予驳回；因工程已过质保期，被告漳州市林某某技术有限公司应返还原告林某某质保金10407.92元，原告林某某应返还被告漳州市林某某技术有限公司工程款为58200元-10407.92元=47802.08元；原告林某某施工过程中，造成被告漳州市林某某技术有限公司如下损失：配电箱火灾损失为20610元，增加支墩混凝土款项14152元，钢管外防腐搬运破坏修复费用5000元（20天）；工期违约罚款45000元1000元／天，未扣电费12065元，共计96827元，按合同约定，应由原告林某某承担，故被告漳州市林某某技术有限公司上述部分的反诉请求，证据充分，理由正当，应予支持，被告漳州市林某某技术有限公司其它反诉请求，证据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第（一）项《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第（二）项的规定，判决如下：

一、驳回原告林某某的诉讼请求。

二、原告（反诉被告）林某某应于本判决生效之日起十日内返还被告漳州市林某某技术有限公司（反诉原告）漳州市林某某技术有限公司工程款47802.08元。

三、原告林某某（反诉被告）林某某应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）漳州市林某某技术有限公司代垫赔偿款96827元。

四、驳回被告（反诉原告）漳州市林某某技术有限公司其它反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费5557元，减半收取2778.5元，由原告林某某负担；反诉受理费1700元，由被告漳州市林某某技术有限公司负担50元，由原告林某某负担1650元。鉴定费16500元，由原告林某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　叶勇前

二〇一四年十月二十四日

书记员　　洪燕鸿

工程施工合同纠纷