新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院

民事判决书

（2015）巴民初字第1609号

原告马某，男，19**年*月*日出生，汉族，现住址新疆喀什市。

委托代理人鞠德兴，新疆卓慧律师事务所律师。

被告巴楚县某某市政工程建设有限公司。

法定代表人熊某，该公司经理。

委托代理人周某某，该公司职员。

委托代理人周某甲，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被告程功政，男，1969年9月21日出生，汉族，现住址湖南省常德市。

第三人姚某和，男，1964年7月8日出生，汉族，现住址湖南省常德市。

原告马某与被告巴楚县某某市政工程建设有限公司、第三人姚某和劳务合同纠纷一案，本院于2015年2月20日作出（2014）巴民初字第1732号民事判决书，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司不服该判决向喀什地区中级人民法院提出上诉，2015年6月9日，喀什地区中级人民法院作出（2015）喀民一终字第220号民事裁定，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。原告马某及其委托代理人鞠德兴，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司及其委托代理人周某某、周某甲到庭参加诉讼，被告程功政、第三人姚某和经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告马某及其委托代理人鞠德兴诉称，2013年10月，原告在被告承建的巴楚县色力布亚镇中学宿舍楼和洗澡堂工程中承揽了外墙保温劳务，且包工包料。进场时，被告向原告支付了材料款52000元。2013年11月7日，原告与工地进行了工程量结算，原告共计完成外墙保温面积2971.79平方米，被告应付原告劳务费合计187222元，被告已付50000元，尚欠原告劳务费85222元。此款经过与被告方管理人员姚某和结算后予以确认，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司也承诺由其承担付款责任，但经原告多次索要，被告以各种理由推诿拒付。故请求法院依法判令：1、被告支付原告劳务费85222元；2、被告支付原告逾期付款利息5241元（85222元6.15%1年）。原告向本院提交了以下证据：1、2013年11月7、8日，工地技术员苏某某及第三人姚某和向原告出具的色力布亚镇中学宿舍楼、洗澡堂及雨棚的外墙保温工程结算单原件一份；2、2013年12月20日第三人姚某和向原告出具的证明（欠款内容）原件一份；3、视听资料（录音）原件一份；4、2014年10月19日被告巴楚县某某市政工程建设有限公司法定代表人熊某出具的证明（付款内容）原件一份；5、2013年4月20日项目承包合同书复印件一份；6、2014年12月3日一审庭审笔录第8、9页。

被告巴楚县某某市政工程建设有限公司及其委托代理人周某某、周某甲辩称，1、被告名称于2015年9月7日更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，其继承了巴楚县某某市政工程建设有限公司所有的权利和义务；2、被告程功政作为项目经理必须到庭参加诉讼，被告已付清程功政工程款；3、本案的案由不应是劳务合同纠纷，而应是加工和承揽合同纠纷；4、原告系与工地项目经理程功政手下的人签订的施工合同，结算应当与合同签订人结算；愿意承担本案诉讼费，原告要求的利息计算过高；工程于2013年11月15日停工，2014年原告并没有施工，第三人姚某和仅是部分工程的管理人员，仅有与原告对账的权利，没有结算的权利；实际的施工面积是3075.25平方米，原告有共计659.01平方米的面积未施工；根据被告的工程规范，原告有454.5平方米的面积未作岩棉板，仅作了苯板，浴室首层需做402.3平方米的EPS保温板，原告实际施工为酚醛板，均不符合规定，同时要求外墙表面需平整，但原告的施工不平整，被告自己施工平整花费人工费8000元。被告向本院提交了以下证据：1、工程施工图纸原件、中标通知书复印件各一份；2、现场工地照片24张；3、2014年4月20日项目承包合同书复印件一份；4、2015年10月15日巴楚县审计局出具的审计报告复印件一份；5、2014年6月28日巴楚县教育局出具的巴楚县某某市政工程建设有限公司部分教育工程延误工期的报告复印件一份；6、巴楚县色力布亚中学工程款明细表复印件一份。

被告程功政经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。

第三人姚某和经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。

经审理查明，2013年4月5日，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司通过招投标方式承（包）建巴楚县色力布亚镇中学学生宿舍楼、浴室、锅炉房及厕所的建设项目（二标段），中标工程价格为4541343.96元。2013年4月20日，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司将其承包的全部建设工程转包给第三人即本案被告程功政，被告程功政任该工程项目的项目经理，被告程功政聘请苏某某任工程的施工人员，被告程功政聘请第三人姚某和任工程的技术人员。在施工过程中，经工地监理李开元介绍，原告承包了项目工程中宿舍楼、浴室外墙的保温劳务作业，形成了事实上的劳务分包合同关系。2013年11月7至8日，原告经与程功政下属人员苏某某、姚某和进行工程量结算，原告已完成的实际施工面积总计为2971.79平方米，单价为每平方米63元。2013年12月20日，姚某和向原告出具证明一份，证实被告程功政共计欠原告外墙保温劳务费135222元，已付50000元，尚欠原告外墙保温劳务费85222元。2014年10月19日，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司法定代表人熊某出具书面意见，表示愿意按实际工程量核算并由公司算清向原告支付劳务费。

另查明，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司已于2015年9月7日经工商登记更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，新疆中信虹雨建设工程有限公司受让了巴楚县某某市政工程建设有限公司所有的权利和义务。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据事实，本院予以确认:

1、企业名称变更核准通知书、营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证实被告巴楚县某某市政工程建设有限公司已于2015年9月7日更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司的事实；

2、中标通知书复印件一份，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司通过招投标方式承（包）建巴楚县色力布亚镇中学学生宿舍楼、浴室、锅炉房及厕所的建设项目（二标段），中标工程价格为4541343.96元的事实；

3、2013年4月20日项目承包合同书复印件一份，证实被告巴楚县某某市政工程建设有限公司将其承包的全部建设工程转包给被告程功政的事实；

4、2013年11月7、8日工地技术员苏某某及第三人姚某和向原告出具的色力布亚镇中学宿舍楼、洗澡堂及雨棚的外墙保温工程结算单原件一份，证实原告已完成色力布亚镇中学宿舍楼、洗澡堂及雨棚的外墙保温工程面积总计2971.79平方米的事实；

5、第三人姚某和向原告出具的证明原件一份，证实被告程功政共计欠原告外墙保温劳务费135222元，已付50000元，尚欠原告外墙保温劳务费85222元的事实；

6、2014年12月3日一审庭审笔录第8、9页，证实原告所承包项目工程中宿舍楼、浴室外墙的保温劳务作业按每平方米63元的标准计算劳务费的事实；

7、2014年10月19日被告巴楚县某某市政工程建设有限公司法定代表人熊某出具的证明、视听资料（录音）原件各一份，证实被告巴楚县某某市政工程建设有限公司的法定代表人熊某表示愿意按实际工程量核算并由公司算清向原告支付劳务费的事实。

上述证据相互关联、来源合法，与庭审笔录互为印证，且证据之间没有矛盾，经当庭质证，可作为定案依据。

本院认为，被告巴楚县某某市政工程建设有限公司将其承包的全部建设工程非法转包给没有施工资质的自然人程功政，被告程功政又将项目工程中宿舍楼、浴室外墙的保温劳务作业分包给没有劳务资质的原告马某，违反法律、行政法规的强制性规定，转包合同及劳务分包合同均属无效合同，但原告提供的劳务已经事实上物化到工程当中，无法予以返还，故被告巴楚县某某市政工程建设有限公司和被告程功政理应对原告劳务费承担连带给付责任。由于被告巴楚县某某市政工程建设有限公司经工商登记已更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，且新疆中信虹雨建设工程有限公司受让了巴楚县某某市政工程建设有限公司所有的权利和义务，因此，本案实际应由新疆中信虹雨建设工程有限公司和被告程功政对原告劳务费承担连带给付责任。原告经与程功政下属人员苏某某、姚某和进行工程量结算，原告已完成的实际施工面积总计为2971.79平方米，单价为每平方米63元，外墙保温劳务费合计为135222元，原告尚有外墙保温劳务费85222元未得到支付，故原告要求被告支付劳务费85220元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。对于原告要求被告支付逾期付款利息5241元的诉讼请求，因本案劳务分包合同属无效合同，被告依法确应对原告提供的劳务进行折价予以补偿，但原告明知无劳务资质仍承接外墙保温劳务，具有相应过错，故对原告的该项诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。

被告巴楚县某某市政工程建设有限公司及其委托代理人周某某、周某甲辩称，1、被告名称于2015年9月7日更名为新疆中信虹雨建设工程有限公司，其继承了巴楚县某某市政工程建设有限公司所有的权利和义务，对此，本院认为，被告的该项辩称意见与庭审查明事实一致，本院予以采信；2、被告程功政作为项目经理必须到庭参加诉讼，被告已付清程功政工程款，对此，本院认为，被告向本院提交了巴楚县色力布亚中学工程款明细表复印件一欲证实其已付清程功政工程款，但被告至今未与程功政进行结算，也未提交双方间正式的结算协议，故对被告已付清程功政工程款的辩称意见，本院不予采信，至于被告程功政作为项目经理必须到庭参加诉讼的辩称意见，本院已经合法传唤被告程功政，履行了相应职责，至于程功政本人是否按时到庭参加诉讼，是其个人权利的自由选择问题，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信；3、本案的案由不应是劳务合同纠纷，而应是加工和承揽合同纠纷，对此，本院认为，本案的案由确定为劳务合同纠纷并无不妥，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信；4、原告系与工地项目经理程功政手下的人签订的施工合同，结算应当与合同签订人结算；愿意承担本案诉讼费，原告要求的利息计算过高；工程于2013年11月15日停工，2014年原告并没有施工，第三人姚某和仅是部分工程的管理人员，仅有与原告对账的权利，没有结算的权利；实际的施工面积是3075.25平方米，原告有共计659.01平方米的面积未施工；根据被告的工程规范，原告有454.5平方米的面积未作岩棉板，仅作了苯板，浴室首层需做402.3平方米的EPS保温板，原告实际施工为酚醛板，均不符合规定，同时要求外墙表面需平整，但原告的施工不平整，被告自己施工平整花费人工费8000元；对此，本院认为，原告与项目负责人程功政聘用的下属人员姚某和、苏某某进行工程量结算，且姚某和出具证明予以证实劳务费数额，可以确认姚某和、苏某某的行为系履行职务的行为，双方的结算行为并无不妥，故对被告的姚某和不能与原告进行结算的辩称意见，本院不予采信；关于被告提出原告要求的利息计算过高的辩称意见，理由如前所述，原告要求被告支付利息的请求没有法律依据，故对被告的该项辩称意见，本院予以采信；关于被告提出原告施工面积及施工质量有异议的辩称意见，本院认为，就施工面积异议问题，被告向本院提交了工程施工图纸、审计报告、延误工期报告欲证实工程外墙保温总面积是3075.25平方米，原告有共计659.01平方米的面积未施工的事实，但原告已施工的2971.79平方米的外墙保温面积是按实际已完工量测量，并经工程专业技术人员签字认可的事实，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信，就施工质量异议问题，因被告未能向本院提交相应证据予以证实，故对被告的该项辩称意见，本院亦不予采信。

被告程功政经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应自行承担不到庭举证、质证的法律后果。

第三人姚某和经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应自行承担不到庭举证、质证的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告程功政支付原告马某劳务费人民币85222元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告新疆中信虹雨建设工程有限公司（原名称巴楚县某某市政工程建设有限公司）就本判决第一项确定的付款义务承担连带给付责任；

三、第三人姚某和不承担民事责任；

四、驳回原告马某的其他诉讼请求；

赔偿义务人未按本判决指定的期间内履行金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2187元，由原告马某承担287元，由被告程功政承担1900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。

审　判　长　　伍　梅

代理审判员　　廖良波

人民审判员　　黄彩霞

二〇一五年十二月十日

书　记　员　　时丽娟

劳务合同纠纷