山东省某市中级人民法院

民事判决书

（2013）莱中民四终字第78号

上诉人（原审被告）某市羊里某某有限公司，住所地：某市莱城区。

法定代表人：张某乙，经理。

委托代理人：吴绪会、谢亮英，山东恒志远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某某，男，19**年*月*日出生，汉族，高中文化，住某市莱城区。

委托代理人：李海亮，莱芜高新振成法律服务所法律工作者。

原审第三人：张某甲，男，19**年*月*日出生，汉族，住某市莱城区。

上诉人某市羊里某某有限公司（以下简称“羊里某某”）因与被上诉人张某某、原审第三人张某甲民间借贷纠纷一案，不服某市莱城区人民法院（2011）莱城民初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人羊里某某的委托代理人吴绪会、谢亮英、被上诉人张某某的委托代理人李海亮到庭参加诉讼，原审第三人张某甲经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年10月25日，被告与项目部张某甲签订《单位工程质量安全合同》一份，约定由张某甲对莱安佳园住宅楼东段进行施工及质量安全管理，工程质量标准为优良。2008年2月24日，第三人张某甲给原告出具借条一份，载明：今借到张某某现金壹拾捌万柒仟伍佰陆拾元整，187560.00，借条上有张某甲签名并加盖“某市羊里某某有限公司香舍花都项目部财务专用章”。另查明：莱安佳园住宅楼即为现在香舍花都住宅，第三人张某甲给原告出具借条时系被告羊里某某职工。因上述款项未还，原告于2011年7月26日诉至莱城区人民法院。

上述事实，由借条、《单位工程质量安全合同》及庭审笔录中原、被告及第三人的陈述等予以证实。

原审法院认为：第三人张某甲作为被告职工（项目部负责人），在莱安佳园（香舍花都）住宅楼东段工程施工管理过程中，以“某市羊里某某有限公司香舍花都项目部”名义向原告借款187560元，系职务行为，该款项应由被告承担。被告辩称第三人张某甲的行为系个人行为，被告不承担任何责任，不予采信。对于原告要求的利息，可从2011年7月26日原告起诉之日按照中国人民银行同期贷款利息计算至判决生效之日。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条的规定，判决：被告某市羊里某某有限公司于判决生效之日起五日内偿还原告张某某借款187560元及利息（从2011年7月26日按照中国人民银行同期贷款利息计算至判决生效之日）。

上诉人羊里某某上诉称：一审判决认定事实不清，法律适用错误，判决上诉人承担被上诉人与第三人之间的借款本息没有事实和法律依据，理由是1、本案所涉及的欠条是第三人为被上诉人出具的，上面加盖了“某市羊里某某有限公司香舍花都项目部财务专用章”，而该章是第三人私自刻制的，既没有上诉人的授权，也没有办理任何的登记，按照法律规定公章刻制应到公安机关备案，一审没有查清该公章的来历，在没有合法登记备案手续的前提下认定该公章的效力是错误的。2、根据我国建设工程实际，工程项目部是施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部的对外仅能代表施工单位，其不具有民事法律行为能力。在没有设立它的单位明确授权的情况下，不能以自己的名义从事材料采购、签订合同等民事法律行为。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括第（5）项的：法人依法设立并领取营业执照的分支机构。本案中上诉人既没有设立羊里某某香舍花都项目部，也未到工商管理部门办理任何的登记，纯是第三人自己起了个所谓的名称而刻制了这枚印章，可以说这枚印章加盖与否与上诉人无任何联系，上诉人既不知情，也没有事后追认。根据法律的规定该印章没有任何法律效力，由此引发的法律责任只能由行为人即第三人承担。3、第三人是否承包上诉人工程与上诉人从被上诉人处借款是两个不同的法律关系，本案的核心是第三人是以个人名义借款，没入上诉人账户，也没有经过上诉人的授权，这纯属第三人个人行为，不能以第三人是上诉人职工而认定其行为就是单位行为，况且第三人是否是上诉人职工一审法院也没有查明，承包工程的不一定是本单位职工。二、本案一审法院认定上诉人承担该笔借款的重要理由是认为第三人为被上诉人出具欠条的行为是职务行为，借条上的公章是第三人自己刻制的，没有任何法律效力，本案的借款上诉人事前不知情，既没有入单位账户，单位也没有任何的支配，更没有享受任何的利益，这种性质的借款让单位来还于理不通，于法无据。这种借款与工地送料欠款性质不同，一审认定第三人出具欠条的行为是职务行为缺乏事实和法律依据。

综上所述，一审判决认定事实不清，以第三人私自刻制的所谓项目部的印章为被上诉人出具欠条的行为是个人行为，既没有上诉人的授权，也没有给上诉人带来任何利益，第三人的行为不是所谓的职务行为，该笔借款没有入上诉人账户，上诉人也没有实际支配，对该笔借款的偿还只能由第三人承担。一审判决法律适用错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的起诉，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人张某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人承包工程设立项目部并任命了项目经理。一审中上诉人项目经理明确表示与被上诉人的借款用于了建设工程购材料，同时该项目经理当时是上诉人的职工，是受企业法人委派在承包项目上的代表人。这些事实，一审庭审笔录均有记载，可以以此为证。在法律适用上，山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要“关于项目经理的法律问题”，“根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-02011）第1.5款规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责工程管理和合同履行的代表。根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的直接责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为。项目经理在建设工程施工中与发包人，分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。”本案一审审理及判决依据省高院民事会议精神依法判决，是正确的。上诉人的上诉理由自始没有法律依据。上诉人没有弄清建设工程相关法律的特殊性，与一般法律的区别，依据特别法优于普通法的规定，本案适用于特别情况的法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法得到二审法院的支持。

原审第三人张某甲未陈述。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为：被上诉人张某某主张上诉人羊里某某向被上诉人借款187560元，其提供的证据系原审第三人张某甲出具并加盖“某市羊里某某有限公司香舍花都项目部财务专用章”的借条。本案争议的焦点问题是，原审第三人张某甲向被上诉人张某某借款的行为是否属于职务行为，羊里某某是否应当承担偿还该借款的责任。

原审查明张某甲出具借条时系羊里某某承包的香舍花都项目部经理。项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。原审第三人张某甲作为羊里某某香舍花都项目部经理，虽是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人。但原审第三人张某甲向被上诉人张某某借款的行为，并非履行建设工程施工合同的行为，超出张某甲作为项目经理的职责范围，也没有证据证明羊里某某对于该借款行为的特别授权。因此，该借款行为不能认定是张某甲的职务行为。其出具借条的法律后果，不应由上诉人羊里某某承担。被上诉人张某某要求上诉人羊里某某偿还借款的诉讼请求，应予驳回。

综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销某市莱城区人民法院（2011）莱城民初字第1840号民事判决；

二、驳回被上诉人张某某的诉讼请求。

一审案件受理费4051元，二审案件受理费4051元，由被上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　蔺双祝

审判员　孙　磊

二〇一三年十二月三十日

书记员　刘　青

民间借贷纠纷