云南省楚雄市人民法院

民事判决书

（2016）云2301民初1439号

原告楚雄州某某建设工程有限公司。

诉讼代理人张帆，云南滇中律师事务所律师（特别授权）。

被告大姚某某园林绿化有限公司。

诉讼代理人张某某，某某法律服务所法律工作者(特别授权)。

原告楚雄州某某建设工程有限公司（以下简称：某某公司）诉被告大姚某某园林绿化有限公司（以下简称：某某公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法由审判员严艳红适用简易程序，于2016年6月13日公开开庭进行了审理。原告某某公司的诉讼代理人张帆，被告某某公司的法定代表人薛家昇、诉讼代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某公司诉称，原、被告于2014年5月3日签订《工程分包合同》，约定原告将大姚县XXX公建绿化工程中的所有草坪、灌木、及球形灌木的种植及管养承包给被告进行施工，承包方式为包工包料，开工日期为2014年5月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期为50日历天，合同还对双方其它权利关系做了明确约定。合同签订后，被告即安排工人进场开始施工。施工刚开始被告就提出自己资金紧张，要求原告拨付工程款。按照双方签订的《工程分包合同》第10条第3项的约定，被告本应在完成合同工程量的70%才支付工程进度款，但原告考虑到为了保障工程能按期竣工，于2014年5月20日与被告商定以借款的形式提前借支了绿化款5万元给被告，并要求被告尽快按期完工。到了合同约定的竣工日期，被告的施工量远远未到达验收标准，原告多次催促被告加快施工进度，到2014年9月底，被告再次提出要求原告支付一部分工程款，否则无法再施工。原告考虑到工程已经超期三个月，为了能尽快完工不要影响到大姚XXX总体工程的验收，于2014年10月1日再次向被告支付了工程款5万元，并要求被告尽快完工。之后被告一再拖延施工进度，并多次提出要求原告支付工程款，原告认为被告未在合同约定的竣工日期内完工已经构成了违约，且被告实际完成的工程量远未达到付款标准，不同意支付工程款，被告便停止施工。原被告多次协商未果，之后于2015年10月31日双方进行砍价结算：被告一共种植灌木球216棵、地被植物（灌木）363.24平方米、种植金竹（灌木）157丛。根据双方签订的《工程分包合同》第10条第1项关于工程造价的约定，被告实际完成的工程量价款为54536元。结算后被告即退出施工，由原告接手自行完成后续的绿化施工。原告认为，被告未能在合同约定工期内完工，且在约定的竣工日期后一年多仍未完工，已经严重违约，给原告造成了重大经济损失。因为被告一再拖延工期并停止施工，合同已无法履行，双方进行砍工结算，根据双方签订的《工程分包合同》第11条第1项之约定，只应计算实际完成的合同工程量的50%作为最终结算价款，即双方最终结算价为27268元。原实际已经支付了被告工程款100000元，多付的72732元被告应返还给原告。同时，根据《工程分包合同》第11条第5项之约定，因被告严重拖延工期并自行停工的行为已经构成违约，被告应赔偿原告违约金100000元。并且双方签订的《工程分包合同》实际已无法再履行，应以解除。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求依法判令：一、解除原被告签订的《工程分包合同》；二、由被告返还原告工程款72732元；三、由被告赔偿原告违约金100000元；四、本案诉讼费由被告承担。原告针对其诉讼请求及所依据的事实和理由，向本院提交了以下证据：1、工程分包合同1份；2、身份证、营业执照各1份；3、施工涉及图的绿化工程量1份；4、借条、领条各1份；5、结算单1份。

被告某某公司辩称，1、答辩人于2014年5月3日与楚雄州某某建设工程有限公司签订《工程分包合同》是事实，但合同是原告制作的格式合同，该合同的部分条款，加重了答辩人的责任，这部分条款对答辩人不具有约束力；2、合同签订后，原告没有履行建设工程应尽的“三通一平”的义务，将平整好的施工现场交由答辩人施工，造成答辩人于2014年6月10日带领工人，参与其平整施工工地，直到2014年8月7日答辩人才开始履行合同约定的义务；3、原告与答辩人签订合同后，在答辩人施工前，其未履行合同约定的将施工图纸提供给答辩人，造成答辩人只能按其施工现场的监管人员的指挥，进行施工作业，由于原告没有履行合同义务，随意性指挥作业造成工期延期，这一责任应由原告承担。4、工程是招投标工程，原告选择无资质的被告进行施工存在过错。在施工初期，被告向原告借支50000元用于工程启动和购买树苗，在施工过程中，原告认可被告完成的工程量价款为100000元才会拨付，原告要求返还是没有事实和法律依据。5、造成违约的根本原因在于原告，原告主张的违约金不成立，同时双方已无法继续履行合同，请求解除合同。

综上，工程不能按期完工是原告的违约行为造成，其应承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。被告某某公司针对其辩解和理由，向本院提交以下证据：1、身份证、营业执照各1份；2、工程分包合同、大姚某某苗圃营业执照、XXX工程景观施工图各1份。

根据庭审和质证，本院确认法律事实如下：2014年5月3日，原告某某公司（甲方）与大姚某某苗圃（乙方）签订《工程分包合同》，约定：“甲方将其承包的大姚县XXX公建绿化工程中的所有草坪、灌木及球形灌木种植及管养工程承包给乙方，承包范围为按照施工设计图纸中的品种规格进行种植及管养，开工日期为2014年5月10日，竣工日期为2014年6月30日。工程质量：乙方按工程施工图纸、施工规范、施工说明书及相应的施工技术规范要求的品种及规格进行施工种植，符合总承包合同的质量标准并接受甲方带来、建设单位、监理单位的监督检查。乙方种植的苗木必须保证100%的成活率，如有死亡均由乙方负责更换种植。经建设单位组织相关部门进行验收合格，达到国家相关绿化种植质量的验收标准。该项目所有绿化工程施工完毕后，经验收合格后管养期最晚不超过2016年4月份，管养期的苗木管养均由乙方负责。承包方式为包工包料。工程竣工：该项目所有绿化工程施工完毕后，工程具备竣工验收条件时，乙方按国家工程竣工标准验收有关规定，向建设方报请验收，建设方收到竣工验收申请后组织相关部门对工程进行初步验收，并给予认可或提出修改意见。工程结算：工程造价为草坪种植及管养为每平方米6元，各种品种的灌木种植及管养为每平方米55元，各种品种的灌木球种植及管养为每株150元。结算方式为根据乙方实际施工完成的工程量，经甲、乙双方认可签字后，按照工程造价中的单价进行结算。工程支付方式为按照施工完成合格工程量的70%支付工程进度款，工程尾款按照先后顺序管养期满一年的再支付20%，剩余部分尾款在工程终验后无任何死亡一次性支付乙方。违约责任：（1）施工中，乙方施工进度、质量等不能满足建设方的要求，甲方有权要求乙方整改，如整改不到位，由甲方代理整改，所造成的经济损失由乙方承担，如乙方在施工过程中没有能力按照施工图纸及施工规范施工本工程时，并给甲方造成了严重的名誉损失和经济损失时，甲方有权利对乙方所施工完成的合格工程量进行砍工结算，只计算给乙方合格工程量的50%作为最终砍工结算价款，乙方必须无条件接受并保证在三天内无条件退场。……（5）任何一方违约时必须赔偿对方违约金100000元。”合同签订后大姚某某苗圃进场施工，2015年4月起大姚某某苗圃停止施工，后由原告继续对未完工程进行施工，2015年10月31日，双方对大姚某某苗圃实际施工工程中活着的苗木进行清点，确认种植球形灌木216棵，地被植物363.24平方米，金竹157丛，工程款为54536.95元。绿化工程部分至今未竣工验收。

另查明，大姚某某苗圃无施工资质，2014年5月20日，大姚某某苗圃向原告预支工程款50000元，2014年10月1日向原告预支工程款50000元。大姚某某苗圃于2015年5月13日注销营业执照，变更为大姚某某园林绿化有限公司，债权债务由被告大姚某某园林绿化有限公司承担。

根据双方当事人的诉辩主张和庭审和质证，本案争议的焦点包括：被告是否应返还工程款及承担违约责任。

针对该争议焦点，本院认为，原告某某公司将其承包的大姚县XXX公建工程中部分工程分包给无相应施工资质的被告某某公司进行施工，双方签订的《工程分包协议》无效。但双方均认可被告某某公司实际施工中存活苗木的工程量价款为54536.95元，被告在施工过程中向原告预支了100000元，扣除其工程款54536.95元外还应返还原告工程款45463.05元。原告关于被告违约，应按合同约定按被告合格工程量的50%作为最终结算价款，被告工程量价款为54536.95元，扣除50%后实际应返还原告72732元的主张，本院不予采信。

被告在向原告承包工程后，至其停工之日均未能完工，其未能按合同约定履行，其行为存在违约，应承担违约责任。双方当事人在《工程分包合同》中虽约定了一方违约，应支付对方违约金100000元，但双方约定过高，本院酌情调整按实际工程款54536.95元的20%支持10907元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、原告楚雄州某某建设工程有限公司与被告大姚某某园林绿化有限公司于2014年5月3日签订的《工程分包合同》无效；

二、由被告大姚某某园林绿化有限公司返还原告楚雄州某某建设工程有限公司工程款45463.05元；

三、由被告大姚某某园林绿化有限公司支付原告楚雄州某某建设工程有限公司违约金10907元。

案件受理费1877元（已减半收取），由原告楚雄州某某建设工程有限公司承担1264（已交），由被告大姚某某园林绿化有限公司承担613元（未交）。

以上被告大姚某某园林绿化有限公司应履行的款项限判决生效后五日内执行，款交本院。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判员　严艳红

二〇一六年八月四日

书记员　张海月

合同纠纷