杭州市滨江区人民法院

民事判决书

（2014）杭滨商初字第983号

原告杭州某某实业有限公司。

法定代表人：章某某。

委托代理人（特别授权）任旭荣、葛宗萍。

被告孙某某。

委托代理人（特别授权）杨国良、吕笑微。

原告杭州某某实业有限公司（以下简称某实业公司）诉被告孙某某保证合同纠纷一案，本院于2014年7月21日立案受理后，依法适用普通程序，由审判长卢佳音、人民陪审员姚吉颖、人民陪审员陆文伟依法组成合议庭，于2014年11月10日进行了公开开庭审理。原告某实业公司的委托代理人任旭荣、葛宗萍，被告孙某某的委托代理人杨国良、吕笑微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某实业公司诉称：孙某某与某实业公司的法人章某某认识多年。2012年底，经孙某某介绍联系，某实业公司与广平县某某商贸有限公司先后签订《煤源购销合同》和《煤炭销售补充协议》。在《煤炭销售补充协议》中，某实业公司同意以煤炭买卖方式允许某商贸公司调用某实业公司资金，即由某实业公司先向山西潞安矿务局采购煤炭，再销售给某商贸公司，煤炭某实业公司委托高某某自提，某实业公司在煤矿煤价基础上加价10万元向某商贸公司结算，在此过程中，某商贸公司可调用某实业公司煤炭资金4000万元，资金调用期间的利息按月2%计算，该协议由孙某某提供保证担保，承诺承担连带保证责任。

2013年2月23日，某实业公司与某商贸公司又签订一份《补充协议》，对原结算方式进行补充，约定某商贸公司从潞安矿务局将煤拉走，每天按矿价每吨211元的70%付款给某实业公司，每五万吨拉完后煤矿按每吨260元进行结算，资金占用期间的利息计算方式不变，后某商贸公司实际拉走煤炭93082.82吨，货值达2410.7792万元（未计利息），但某商贸公司实际还款仅为196万元，其余被调用的巨额资金某商贸公司一直不能归还。

2013年8月15日，经某实业公司多次催讨，某商贸公司、河北某某房地产开发集团有限公司、广平县某某物资有限公司、高某某以及孙某某与某实业公司在杭州签订了一份六方《协议书》，《协议书》中确认：截止2013年8月5日，某商贸公司、河北某某房地产开发集团有限公司欠某实业公司的货款及违约金共计24364333.60元，并承诺于2013年8月22日前归还上述款项，如不能归还的，此后违约金先按月息2%计算至2013年8月22日前归还上述款项，如不能归还的，此后违约金先按月息2%计算至2013年8月22日，在8月22日前仍不能归还的，则自2013年8月23日起，迟延支付的违约金按月息3%计算；广平县某某物资有限公司、高某某和孙某某对上述债务向某实业公司承担连带保证责任，保证范围包括货款本金、利息、违约金、损失赔偿金和实现债权费用等，保证期限一年；协议还约定发生争议的，由某实业公司方所在地人民法院管辖。

《协议书》签订后，某商贸公司、河北某某房地产开发集团有限公司还是没有按约履行，后高某某本人下落不明。2014年3月，某实业公司委托律师发送《律师函》，要求孙某某履行保证责任，但孙某某拒绝履行。某实业公司认为，孙某某作为保证人，依法应当对某商贸公司对原告的债务承担保证责任，故提起诉讼，恳请法院判令：1、孙某某偿还货款和违约金计2436.4333万元，并支付自2013年8月6日起至实际履行完毕时止按月息2%计算的迟延违约金；2、本案诉讼费用由孙某某承担

被告孙某某辩称：按照担保法规定在有保证担保，财产担保，担保人的情况下，某实业公司在没有对有关财产进行措施的情况下，直接向孙某某起诉，是违反法律规定的。孙某某不同意某实业公司诉请，要求驳回某实业公司诉请。

原告某实业公司为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

证据一、《煤炭销售补充协议》一份，证明某实业公司与广平县某某商贸有限公司就双方以煤炭买卖方式调用资金的合作方式进行约定及约定的具体内容，并由孙某某承担连带保证责任。

证据二、某实业公司与山西潞安环保能源开发股份有限公司之间的《煤源购销合同》三份，证明某实业公司按照与某商贸公司约定的方式向山西潞安煤矿采购煤炭。

证据三、某实业公司与某商贸公司之间的《煤源购销合同》两份，证明某实业公司将采购于山西潞安煤矿的煤炭按约定销售给某商贸公司。

证据四、授权委托书一份，证明某实业公司按照与某商贸公司的约定，委托高某某洽谈、自提采购的煤炭，

证据五、《补充协议》一份，证明某实业公司与某商贸公司签订补充协议，就煤款的结算价格和结算方式进行调整。孙某某以见证人身份签订。

证据六《保证书》一份，证明某商贸公司承诺欠某实业公司货款2300万元，并保证于2013年6月10日前归还欠某实业公司货款本金和利息。

证据七《河北某某集团所述“广平县某某商贸有限公司”还款协议》一份，证明某商贸公司实际控制人高某某再次承诺于2013年7月31日前归还欠某实业公司的所有款项和利息。

证据八、协议书一份，证明某实业公司与某商贸公司、河北某某房地产开发集团有限公司、广平县某某物资有限公司、孙某某签订六方协议，确认某商贸公司、河北某某房地产开发集团有限公司欠某实业公司货款及违约金共计2436.4333万元，孙某某对该债务承担连带保证责任。该协议还约定，发生争议由某实业公司所在地法院管辖。

被告孙某某未向本院提交证据。

上述证据，经庭审质证，本院作如下认证：

对于某实业公司提供的证据，孙某某质证认为：对于证据1的真实性没有异议，但是证明目的不认可，这份协议的第五条约定财产担保，第七条高某某有明确的连带保证责任担保的；证据2的三性无法确认；对于证据3的真实性没有异议，但是具体履行合同的情况孙某某不清楚；对于证据4的真实性，无法核实；对于证据5的真实性没有异议，但证明目的不认可，孙某某只是见证人，不是担保人，关于某实业公司的债权问题，是有财产担保的。对于证据6的真实性无法确认，具体签订和履行情况不清楚；对于证据7的真实性没有异议，证明目的不认可，孙某某认为河北伟光已经做了相应的财产担保；对于证据8的真实性无异议，证明目的不认可，1、协议有2个债务人，同时有3个连带责任保证人，某实业公司所说的只有孙某某作为连带担保与事实不符；2、协议书只是对前面的确定，孙某某只在财产担保之外承担保证责任；3、协议书约定的3%的利息属于高利贷不应支持。

本院根据当事人的质证，认为某实业公司提供的证据，可以形成完整的证据链，能够达到高度盖然性的标准，本院对上述证据的三性均予以确认。

根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实：

2012年底，某实业公司与案外人广平县某某商贸有限公司（以下简称某商贸公司）先后签订了《煤源销售合同》及《煤炭销售补充协议》。双方同意以煤炭买卖的方式，由某商贸公司调用某实业公司资金40000000元，利息按月息2%计算，孙某某在协议上签字确认为某商贸公司的上述债务承担连带保证责任。2013年2月23日，某实业公司就借款结算问题与某商贸公司签订《补充协议》一份，对借款金额重新作出结算，借款利率不变，确认某商贸公司归还借款人民币1960000元，尚余人民币24107792.6元未予以支付。2013年8月15日，某实业公司在向某商贸公司催讨借款不成的情况下，由案外人某商贸公司、案外人河北某某房地产开发集团有限公司、案外人广平县某某物资有限公司、案外人高某某、孙某某及某实业公司共同签订《协议书》一份，确认截至2013年8月5日，某商贸公司、河北某某房地产开发集团有限公司欠明发的公司货款（即借款）及违约金共计24364333.60元，其中本金为人民币22147792.6元，违约金为人民币2216541元，并承诺于2013年8月22日前归还上述款项，如不能归还的，此后违约金先按月息2%计算至2013年8月22日前归还上述款项，在8月22日前仍不能归还的，则自2013年8月23日起，迟延支付的违约金按月息3%计算；广平县某某物资有限公司、高某某和孙某某对上述债务向某实业公司承担连带保证责任，保证范围包括货款本金、利息、违约金、损失赔偿金和实现债权费用等，保证期限一年。现该笔借款已到期，尚余本金为人民币22147792.6元及违约金未予以归还。

本院认为，结合双方当事人提交的证据及当庭称述，孙某某在《煤炭销售补充协议》及《协议书》上签字，承诺对案外人某商贸公司的债务承担连带保证责任，是其真实意思的表示，合法有效，本院对孙某某的保证人资格予以确认。债务人在债务履行期届满而没有履行债务的的情况下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。孙某某作为连带保证人，现某实业公司要求孙某某代偿某商贸公司的借款本金及违约金共计人民币24364333.60元的诉请，本院予以支持。双方关于违约金的约定，高于法律禁止性规定，但是，某实业公司在诉讼请求中，已经自行将其降低，其降低后的违约金计算标准，不违背法律禁止性规定，但是，由于24364333.60元由两部分构成，其中本金为人民币22147792.6元，违约金为人民币2216541元。本院对于本金部分计算违约金予以支持，对于违约金部分再次计算违约金的诉请，不予支持。孙某某辩称，对于案外人某商贸公司的债务，既有物的担保，又有人的担保，某实业公司应当首先要求实现物的担保，本院认为，该抵押并未对主债权种类、抵押财产进行约定，根据主合同也无法推定，该抵押不能成立，故本院对于孙某某的辩解不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、第五十六条及《中华人民共和国民法民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告孙某某于本判决生效之日起十日内归还原告杭州某某实业有限公司借款及违约金共计人民币24364333元并以22147792.6元为基数按照月息2%支付自2013年8月6日至判决确定之日止的违约金。

二、驳回原告杭州某某实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币163622元，由被告孙某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币163622元。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）

审　判　长　卢佳音

人民陪审员　姚吉颖

人民陪审员　陆文伟

二〇一四年十一月十四日

书　记　员　张潇骏

合同纠纷