四川省高级人民法院

民事判决书

（2015）川民终字第231号

上诉人（原审被告）四川省某鹏房地产开发有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区某大道。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人周崇新（特别授权），四川洪运律师事务所律师。

委托代理人沈玉洁（特别授权），四川洪运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）傅某某，男，汉族。

委托代理人林静（一般授权），四川达宽律师事务所律师。

委托代理人李春宏（一般授权），四川达宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）田某，男，汉族。

委托代理人彭禄林（特别授权），四川达宽律师事务所律师。

上诉人四川省某鹏房地产开发有限公司（以下简称某鹏公司）

与被上诉人傅某某、田某建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2011）眉民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人某鹏公司的委托代理人周崇新，被上诉人傅某某的委托代理人林静，被上诉人田某的委托代理人彭禄林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：

一、本案所涉合同情况

为修建达州市市政中心及公务员住宅小区，达州市人民政府指定某投资有限公司（以下简称某投资公司）作为项目建设单位。2002年2月7日，某投资公司经达州市人民政府批准，与四川某建设投资开发有限公司（以下简称某公司）签订《委托开发合同》，将该项目委托某公司进行开发。同年12月5日，某公司在就上述项目进行招投标且经某投资公司批准后，与成都某祥建筑工程有限公司（以下简称某祥公司）签订了《建设工程施工合同》约定由某祥公司承建达州市某兰小区B标段工程。另合同约定质保期为：防水工程五年，装修及管网等为两年。

由于某祥公司施工进展缓慢，某公司、某祥公司、某鹏公司（由四川省眉山市某鹏实业有限公司于2008年5月19日经眉山市工商局核准更名而来）于2003年4月26日签订《达州市公务员住宅项目（B标段）施工合作协议》，约定某祥公司放弃涉案项目施工，由某鹏公司接替继续履行施工合同。同日，某公司与某鹏公司还签订了《达州市公务员住宅项目（B标段）施工协议》，就工程范围、工期等内容进行了约定，其中取费标准为“以四川省2000定额为计算依据按工程类别二级企业Ⅱ档标准计取，同时下浮项目结算总价的7%让利给某公司作为项目管理费”。后某鹏公司向某公司交纳履约保证金300万元。同年5月18日，某祥公司与某鹏公司签订《达州某兰小区B标段工程施工备忘录》，约定对于某祥公司办理前期施工手续的有关费用240846元，由某鹏公司在同年5月30日前一次性支付给某祥公司；对于某祥公司派驻的三名管理人员，由某鹏公司按月2000元发放工资，并按实报销差旅费。

2003年6月2日、3日，傅某某向某鹏公司共计交纳安全质量保证金100万元。同年6月30日，某鹏公司与傅某某签订《达州市某兰小区B标段工程施工承包责任合同》（以下简称《承包合同》），约定由傅某某承包经营达州市某兰小区B标段工程的施工，即由傅某某履行某祥公司与某公司签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议的施工内容，工期540天，工程款在扣除应交税费后，全部由傅某某包干使用，自负盈亏。同时约定傅某某按工程结算总价的19%向某鹏公司交纳费用（含应交某祥公司的管理费、下浮价等）。合同还约定，由于业主违约给傅某某造成的损失由某鹏公司负责赔偿。同年7月5日，某鹏公司与傅某某又签订《达州市某兰小区B标段工程施工承包补充协议》，就工程款的支付方式和时间以及安全保证金的退还办法进行了补充约定。

二、案涉工程施工情况

2003年9月3日，某鹏公司授权其项目经理叶绍祥在某祥公司处领取“成都某祥建筑工程有限公司达州某兰小区B标段项目部”（以下简称：某祥B标段项目部）公章一枚，同时还授权叶绍祥以某鹏公司名义代表某祥公司向某公司办理结算和领取工程款。

同年10月，涉案工程开工。同年10月11日，某鹏公司授权其公司经理胡文宗与某祥公司办理某兰小区B标段建设工程相关手续。同年12月1日，某祥公司任命叶绍祥为其某兰小区B标段工程执行项目经理。工程施工至2004年7月，某投资公司资金不能到位，导致工程进度款出现拖欠。同年11月18日，某祥B标段项目部向某公司发出《关于调整工程进度的报告》，指出涉案工程需要重新调整工期计划并要求按约定足额支付工程进度款。

2005年6月16日，某鹏公司向傅某某、田某发出《关于催促按期交工的紧急通知》，要求其采取措施，确保按时交工。同年12月12日，某祥B标段项目部向某投资公司发出《关于B标段A区C1户型1#、2#、4#、5#、6#、7#楼工程有关事项的函告》，指出由于某投资公司不能按合同约定支付工程进度款，导致工程停工四个来月，要求某投资公司明确答复何时支付工程进度款。

2006年3月10日，某祥B标段项目部向某投资公司申报施工计划。同年3月13日，某投资公司同意该施工计划并协商于当日复工。同年6月5日，某祥B标段项目部向某投资公司发出报告，要求某投资公司尽快对分包的铝塑窗、防盗门等分项工程进场施工，否则将造成工期延误。同年7月28日，某祥B标段项目部向某投资公司发出报告，表明3月复工以来，因多种因素导致6月中下旬几乎处于停工，在某投资公司支付15万元进度款的情况下，其承诺加快施工进度。截至同年8月28日A区8#楼仍有裙楼墙面抹灰等项目未做。同年9月15日，某投资公司向某祥公司发出催促施工工期的函，要求某祥公司加快进度，在9月底完成施工进度要求。同年9月19日，某投资公司再次向某祥公司发出未完工程款项的函，表明将就某祥公司在施工过程中未完成项目另行指派其他施工单位完成，并在结算中扣减相应款项。同年10月，涉案工程基本完工。同年10月23日，一片区负责人田某与二片区负责人何照福签订协议，约定按照工程总价款分摊相关业务招待费等费用。

三、案涉工程结算情况

2009年3月16日起，达州市审计局就涉案工程实施审计。2010年9月17日，达州市审计局作出达市审投决（2010）112号《关于某兰小区建设项目竣工结算的审计决定》，表明某兰小区B标段B3型1、2、3、4、5号楼和C1型3、8、9号楼送审的竣工造价为49438511.96元，审定价为50968081.35元，审增1529569.39元，要求某投资公司按照审定价进行决算。同年9月25日，某公司与某祥公司就涉案工程进行财务决算，所形成的《成都某祥建筑公司达州某兰小区项目财务决算表》载明：施工单位：某祥公司；决算产值：49439000元；保证金：300万元；已付款：48781396.47元；补扣税金（税率3.5%）：1562923.41元；扣下浮：1235975元；扣质量缺陷：11万元；付款合计：51690294.88元；欠尾款：748705.12元。某鹏公司李学银、张国林在该决算表上签字并加盖某祥B标段项目部印章。

2010年10月28日，某投资公司与某祥公司就某兰小区项目工程进行财务决算，表明：B标段和A区6栋房土建及小区8#楼后条石挡土墙工程决算总价为13230140.86元、审计局审增1529569元、高压停工损失20万元、配合费371100元、工人意外保险费75870元、已付款为12797427.55元、未付款2609252.31元，未扣税391313.73元、扣质量缺陷3万元、代扣审计局复审费139569元；最终下差工程款2048369.58元（13230140.86元＋1529569元＋200000元＋371100元＋75870元-12797427.55元-391313.73元-30000元-139569元），某投资公司加盖印章，何照福、田某代表某祥公司签字并加盖某祥B标段项目部印章。

后因与某鹏公司就工程款结算事宜发生争议，傅某某于2011年8月23日诉至原审法院，要求某鹏公司、某公司、某祥公司、投资公司四被告连带支付工程款、退还保证金及赔偿停工损失。诉讼过程中，田某以合伙人名义申请加入本案诉讼作为原告并获原审法院准许。在本案审理过程中，傅某某、田某于2014年8月4日向原审法院申请撤回对某公司、某祥公司、某投资公司的起诉。

四、当事人确认的相关事实及争议款项

傅某某、田某与某鹏公司在诉讼中一致确认：1.田某、傅某某所完成工程总造价为3660万元，某鹏公司已付款为3254万元；2.某兰小区一片区田某、傅某某所完工程占总工程量的57%，二片区何照福、廖凯所完工程占总工程量的43%，对于相关费用的分摊按照该比例计算。

某鹏公司主张在本案工程款中应扣减以下款项：1.代田某、傅某某支付民工工资322927元。对于该笔款项，田某、傅某某予以认可；2.垫付审计费162227元。对于该笔款项，田某、傅某某予以认可；3.应扣减工程质量缺陷处理费3万元。对于该笔款项，田某、傅某某予以认可；4.某投资公司代付防盗门款、防水工程款、水电费等45496元。对于该笔款项，田某、傅某某予以认可；5.代田某、傅某某支付信用社利息325087元。对于某鹏公司代付该笔款项田某、傅某某予以认可，但认为系因某鹏公司未按时支付工程款，才导致其不能及时向信用社偿还借款才产生上述利息，故该款不应扣减；6.代田某、傅某某偿还颜强借款30万元及退还田某、傅某某保证金36万元。对于该两笔款项，田某、傅某某认为系因某鹏公司未按时拨付工程款，而某投资公司又要求在规定时间内完工，在不得已的情况下向颜强高息借款30万元。后来由某鹏公司向颜强支付了借款本息共计66万元，在此情况下由田某、傅某某向某鹏公司出具了36万元的保证金收条，故该款不应扣减；7.某鹏公司支付某祥公司办理前期施工手续的有关费用240846元，现有支付依据的数额为158000元，按照57%的比例田某、傅某某应承担90060元。对于该笔款项，田某、傅某某认为该款应由三个分包单位分摊（一片区为田某、傅某某，二片区为何照福、廖凯，三片区为陈明），其最多应承担其中的三分之一即47400元。某鹏公司认为该款项仅是指田某、傅某某与何照福所完工程项目；8.在结算工程款时，工程结算总价下浮了7%作为业主的项目管理费（某投资公司占4.5%、某公司占2.5%），该部分款项某鹏公司并未实际取得，应做相应扣减。具体为：田某、傅某某前期工程总造价为2900万元（省去零头），2900万元×2.5%=72.5万元。故该72.5万元应在田某、傅某某应得工程款中扣减。对于该款，田某、傅某某认为其系以实际施工人的身份主张工程款，应以审计机构审定的金额予以结算。至于某鹏公司与某公司所约定的下浮与其无关，故不予认可；9.应扣税款1281000元，即按照3660万元的工程总价的3.5%扣税。按照法律规定税款应由业主方代扣代缴，故业主在与某鹏公司结算时予以了扣减。对于该款，田某、傅某某认为，3660万元并非全是应交税金额，其中的配合费、补偿款等是不应计算税金的，而且交费标准应是3.14%。至于具体的缴税金额，应以税票为证。某鹏公司则认为业主已经按照3.5%在支付工程款时予以了扣减，至于业主是否缴税，其不清楚，故不能提交税票；10.涉案工程系方兴国居间介绍的，按照与方兴国的《中间服务协议》，应支付方兴国服务费100万元，该款已由某公司代为支付，并从工程款中予以扣减。田某、傅某某应承担其中的57%即57万元。为此某鹏公司并提交了方兴国签字的情况说明。对于该笔款项，田某、傅某某认为，首先没有直接证据证明该款已经实际支付，其次协议是某鹏公司与方兴国签订的，与其无关。不应在实际施工人的工程款中扣减。某鹏公司则认为没有方兴国的居间服务，则不能取得工程项目；11.工程施工期间，某鹏公司派驻管理人员对工程进行了管理，为此支付管理人员工资及差旅费、通讯费等共计823433元。该款具体由以下数笔构成：罗亨利4万元、李志敏36000元、叶绍祥11000元、管树清18万元、张国林12万元、胡文宗21万元、叶江烈96000元、差旅费通讯费130433元。对于该笔款项，田某、傅某某认为，上述人员并未对涉案工程实施管理，某鹏公司向其工作人员发放工资与其无关；12.某鹏公司缴纳保证金的资金占用利息应由田某、傅某某分摊。某鹏公司于2003年5月14日向某祥公司支付了300万元的保证金，于2010年11月4日返还。按照57%的比例，田某、傅某某应缴纳保证金171万元，而其仅缴纳100万元，对于差额71万元的利息（以7年半按照月息8.1厘计算）517590元。对于该笔款项，田某、傅某某认为按照其与某鹏公司的约定，其已缴纳了100万元的保证金，故对于某鹏公司的该项主张不予认可；13.田某、傅某某在某鹏公司消费签单46000元。对于该笔款项，田某、傅某某对于在某鹏公司消费签单46000元的事实予以认可，但认为该笔款项与本案不是同一法律关系，不应在本案中抵扣。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、某鹏公司与傅某某所签订《承包合同》的效力问题；二、本案工程款该如何结算，即傅某某、田某关于支付工程款的诉讼请求能否成立的问题；三、是否应退还质保金及退还数额的问题；四、傅某某、田某所主张的停工损失的认定问题。

一、关于案涉《承包合同》的效力问题

某鹏公司没有建筑行业相关资质，根据其与某公司、某祥公司所签订的《达州市公务员住宅项目（B标段）施工合作协议》来看，其是采取借用某祥公司建筑企业资质的方式取得涉案工程项目。之后，某鹏公司又与同样没有建筑行业相关资质的傅某某等签订《承包合同》，将该项目部分施工内容承包给傅某某、田某施工建设。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原审法院认定某鹏公司与傅某某之间签订的《承包合同》无效。

二、本案工程款该如何结算，即傅某某、田某关于支付工程款的诉讼请求能否成立的问题

虽然本案《承包合同》无效，但案涉工程已经竣工验收合格，故本案具备工程款的结算条件。在参考合同约定以及审计结论的情况下，对工程款的总额经双方一致认可为3660万元，已付工程款为3254万元，两者之间的差额406万元。某鹏公司在本案诉讼中以其为工程实际支出或为傅某某、田某垫付款项为由主张扣减以下款项，原审法院就某鹏公司所主张的扣减款项评述如下：

关于某鹏公司代田某、傅某某支付民工工资322927元、垫付审计费162227元、某投资公司代付并在结算中予以扣减了的防盗门款等45496元。因傅某某、田某对某鹏公司主张扣减以上款项并无异议，故原审法院确认该款应予扣减。

关于某鹏公司代田某、傅某某支付信用社利息325087元和偿还颜强借款30万元。该两笔款项系某鹏公司代傅某某、田某偿还债务，傅某某、田某对此事实本身并无异议，故该两笔款项应从某鹏公司尚欠工程款中予以扣减。傅某某、田某主张相应借款是因某鹏公司原因所致，故应由某鹏公司承担相应的还款义务，但该抗辩理由并无相应证据予以证实，原审法院不予支持。

关于某鹏公司支付某祥公司办理前期施工手续的有关费用90060元（田某、傅某某认可有支付依据的158000元按57%比例计算）。因傅某某、田某认可应当承担相应费用只是对承担比例有异议，但其所提异议与其工程量完成比例为57%这一基础比例不符，故异议不能成立，某鹏公司主张其实际支出的办理前期施工手续费用中应由傅某某、田某按57%的比例分担90060元的主张成立，此款应予扣减。

关于某公司在工程结算时扣下浮72.5万元。对于该款，从某鹏公司提交的证据表明，在某公司与某鹏公司结算时已经在工程款中直接予以了扣减，某鹏公司并未实际收取该款。故原审法院认为，在某鹏公司与傅某某、田某的结算中亦应予扣减该笔款项。

关于代扣税款1281000元（以工程总价款3660万元按3.5%的税率计算）。税款依法应由业主方代扣代缴，该笔款项已由业主方扣除，某鹏公司并未实际收取，且根据某鹏公司与傅某某的承包合同以及补充协议约定“工程款在扣除应交税费后，全部由傅某某包干使用，自负盈亏”。故原审法院认为，某鹏公司主张在与傅某某、田某的结算中亦扣减该笔款项应于支持。

关于某鹏公司派驻人员工资及差旅费等计823433元。原审法院认为，某鹏公司确实派驻人员对工地实施了管理，对于其管理人员的工资及差旅费用应视为某鹏公司为该工程的实际支出，故该款项应在工程款中予以扣减。对于支出的金额，现某鹏公司提交了相应的证据予以证明。虽傅某某、田某不予认可，但未举证予以反驳，故原审法院对某鹏公司所述支出金额予以确认。又因傅某某、田某所施工项目的份额为57%，故傅某某、田某所应承担该笔费用的限额为计823433元×57%=469356.8元。傅某某、田某认为该款与其无关的理由不能成立，原审法院不予支持。

关于田某、傅某某在某鹏公司消费签单46000元。该款虽与工程施工项目无关，但消费签单是事实，现某鹏公司主张扣减应系行使抵销权，故原审法院认可其抵扣主张。

关于某鹏公司所主张的支付方兴国服务费100万元。原审法院认为，某鹏公司所举证据不能证实该笔款项的实际支出情况，该抗辩主张不能成立，不予支持。

关于某鹏公司所主张的傅某某、田某应承担保证金利息517590元。因傅某某、田某已按双方合同约定向某鹏公司交纳了质保金100万元，对于某鹏公司向某祥公司多交的部分与傅某某、田某和某鹏公司之间约定无关，相应利息由傅某某、田某负担缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持。

上述款项品迭后，剩余工程款项为338846.2元（4060000元-322927元-162227元-45496元-325087元-300000元-90060元-725000元-1281000元-469356.8元），该款应由某鹏公司向傅某某、田某支付。因本案工程款的数额经达州市审计局审定后最终确定，故本案剩余工程款的利息应以2010年9月17日审计结论出具之日为起算时间点。又因双方没有约定利息计算标准，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本案应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

三、是否应退还质保金及退还数额的问题

对于傅某某、田某向某鹏公司交纳的质保金100万元，应由某鹏公司在质保期满后予以退还。现质保期已满，且某鹏公司向某祥公司交纳的保证金也以退还。此前某鹏公司已退还保证金36万元，傅某某、田某也出具了相应保证金收条，应予以扣减；诉讼中傅某某、田某认可工程质量缺陷修复费用3万元，应当在质保金中扣减。品迭之后，剩余保证金款项为61万元，该款应由某鹏公司予以返还。

四、傅某某、田某所主张的停工损失的认定问题

根据本案工程施工过程中的往来函件表明，傅某某、田某在施工过程中确实存在因工程款不能及时拨付所致停工的情形。傅某某、田某主张停工损失为1716480元，但并未就该损失数额的具体明细举证证明，在此情况下，原审法院综合案件已查明的相关情况，酌定傅某某、田某的停工损失为10万元，该款应由某鹏公司负担。

综上，原审法院认为，傅某某、田某的部分诉讼请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、某鹏公司在原判决生效之日起十日内支付傅某某、田某工程款338846.2元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2010年9月17日起算至本判决确定的付款日止）；二、某鹏公司在原判决生效之日起十日内返还傅某某、田某质保金61万元；三、某鹏公司在原判决生效之日起十日内赔偿傅某某、田某停工损失10万元；四、驳回傅某某、田某其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49500元，由傅某某、田某负担3万元，某鹏公司负担19500元。

某鹏公司上诉称：一、关于支付方兴国居间服务费100万元的问题。在建筑领域，居间服务费是普遍存在的，某鹏公司确实由方兴国居间才拿到涉案工程。某鹏公司提交了居间合同、委托书和情况说明足以证明方兴国已从某公司领取了100万元居间费，根据傅某某、田某所完成工程量的比例，傅某某、田某应承担57万元的居间费用。二、关于保证金利息的问题。某鹏公司提交的材料证明300万元款项是某鹏公司从银行贷款后直接交纳的保证金，该保证金的利息按比例傅某某、田某应承担517590元。三、涉案工程量的19%应予以没收。涉案工程的算账方法为3660万元扣除19%后是傅某某、田某应得的工程款，即3660-3660×19%=2965万元。傅某某、田某已实际拿了3254万元，多领取了289万元，该笔款项应予以没收。综上所述，请求：1.维持原判第二、三、四项，改判原判第一项为338846.2元予以没收；2.判令没收傅某某、田某289万元（含338846.2元）；3.居间费57万元、保证金利息517590元应从某鹏公司已付工程款中扣除；4.傅某某、田某承担本案一、二审诉讼费用。

傅某某答辩称：一、一审事实基本清楚，本案不存在居间费的问题。二、根据双方合同约定，傅某某、田某已缴纳100万元的保证金，某鹏公司缴纳多少保证金跟傅某某、田某无关。三、没收的前提是非法所得，本案无证据显示傅某某、田某有非法所得，傅某某、田某所获得是已经扣除了税收，下浮后的工程款。某鹏公司没有任何资质，把工程发包给傅某某、田某，如要没收，没收对像应为某鹏公司。综上，原审判决事实清楚，某鹏公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回。

田某答辩称：一、居间行为是违法行为，假设方兴国收取了居间费用，属于不当得利，某鹏公司可向方兴国主张返还居间费用，居间费用不应由傅某某、田某支付。二、某鹏公司借用资质承包后又转包给傅某某、田某，傅某某、田某为实际施工人，某鹏公司主张的没收主体不成立。且傅某某、田某在本案中无任何违法所得。综上，某鹏公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回。

经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明：

1.某公司与某鹏公司签订的《达州市公务员住宅项目（B标段）施工协议》，载明“第十条：履约方式1.在本项目上，乙方（某鹏公司）必须以某祥公司的名誉（义）进行施工，维护某祥公司的形象，承担某祥公司应承担的责任和义务，享有某祥公司应有的权利和利益。”

2.2003年3月9日，某鹏公司与方兴国签订《中间服务协议》，载明“甲方（方兴国）利用自己的良好社会关系为乙方（某鹏公司）协调达州市某兰小区项目B标段工程，如该工程协调成功，乙方支付甲方居间服务费壹佰万元整……”。

3.2005年5月14日，某鹏公司向某公司出具《委托书》，载明“我司承建贵司受托开发的达州某兰小区B、D标段工程已近结算工程款阶段。由于我们尚欠方兴国人民币160万元，应方兴国要求，特委托贵司在我司结算工程应得款中在6个月内分次直接支持给方兴国人民币160万元。”

4.2014年8月31日，方兴国出具《情况说明》，载明“2003年3月我与某鹏的李学银李总签订了中间服务协议，由我去联系达州某兰小区工程，约定中间费用100万元包干。后来某鹏用某祥的牌子签了合同，完成了工程。100万的支付方式是某鹏出手续，我直接从某公司领取的。我多次联系某公司要求复印我拿钱的依据，都没能办成。到现在，我与某鹏的中间协议已履行完毕，双方不存在任何经济关系。”

5.2014年10月28日，某鹏公司向原审法院提交《申请书》，载明“庭审查明，19%中原告应承担的有下浮72万元，居间费57万元，某祥9万元，保证金利息124万元，管理人员工资47万元，消费46000元，退保证金16万元，代付工资32万元，代付利息32万元，代付审计费16万元，代还颜强30万元”。

双方当事人在二审中均无新的证据提交。

本案争议的焦点为：一、居间费用及保证金利息是否应从某鹏公司应付的工程款中扣减；二、傅某某、田某是否多领取289万元，该款是否应被没收。

本院认为：

根据某公司与某鹏公司签订的《达州市公务员住宅项目（B标段）施工协议》内容分析，本案系无建筑施工企业资质的某鹏公司以某祥公司名义取得涉案项目，某鹏公司又与同样没有建筑施工企业资质的实际施工人傅某某签订《承包合同》，将该项目违法分包给傅某某等人施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，某鹏公司与傅某某签订的《承包合同》无效。

某鹏公司上诉认为涉案项目系由方兴国居间服务所得，某鹏公司已支付了100万元的居间费用给方兴国，根据傅某某、田某在涉案项目的施工比例，其应承担57万元的居间费用。首先，尽管某鹏公司提供了《情况说明》、《中间服务协议》及《委托书》，但上述证据均不能证明该笔款项的实际支出情况。其次，《中间服务协议》系某鹏公司与方兴国签订，根据合同的相对性，仅约束某鹏公司与方兴国，对傅某某、田某无约束力。再次，某鹏公司与傅某某签订的《承包合同》并未约定由傅某某支付居间费用。因此，某鹏公司主张由傅某某、田某承担57万元居间费用缺乏事实依据，本院不予支持。某鹏公司依据与某祥公司、某公司的合同约定主张傅某某、田某应承担保证金利息517590元，因傅某某、田某已按双方《承包合同》的约定向某鹏公司交纳了质保金100万元，对于某鹏公司向某祥公司多交的保证金与傅某某、田某无关，相应的保证金利息亦不应由傅某某、田某承担。原审法院认定傅某某、田某不承担居间费用及保证金利息正确，本院予以维持。

另外，某鹏公司主张傅某某、田某应得工程款为3660万元扣除19%后剩余的2965万元，傅某某、田某多领取289万元，该289万元应予以没收。首先，某鹏公司诉称的19%的组成情况为下浮费用、居间费用、保证金利息、管理人员工资、消费、退保证金、代付工资、代付利息、代付审计费、代还颜强费用，上述费用是否应扣减，原审法院已依次做了认定。某鹏公司仅对保证金利息及居间费用有异议外，其它均无异议，即傅某某、田某并无多领取289万元的情况。其次，虽然《承包合同》无效，但涉案工程已竣工验收合格，具备工程款结算的条件，实际施工人傅某某、田某已提交证据证明其所得款项为应得工程款，并无多领取相关款项。再次，某鹏公司并未提供证据证明傅某某、田某作为实际施工人在涉案项目施工过程中有任何非法所得。因此，某鹏公司主张没收傅某某、田某289万元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。某鹏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费14700元，由四川省某鹏房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘小玫

代理审判员　刘　云

代理审判员　刘维秋

二〇一五年五月二十八日

书　记　员　胡　晓

合同纠纷