南京市栖霞区人民法院

民事判决书

（2014）栖商初字第10号

原告南京某某机械设备有限公司，组织机构代码552059***，住所地江苏省南京市栖霞区**街道上梅墓***号。

法定代表人陆某某，该公司总经理。

委托代理人刘炳武，江苏巨楷律师事务所律师。

被告陈某某，女，汉族，19**年**月**日出生。

被告殷某某，男，汉族，19**年**月**日出生。

原告南京某某机械设备有限公司（以下简称某机械公司）与被告陈某某、殷某某买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年2月12日、2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告某机械公司的委托代理人刘炳武、被告陈某某到庭参加诉讼，被告殷某某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告某机械公司诉称，2011年3月9日，原告与被告陈某某签订合同，约定陈某某购买原告的液压挖掘机一台（机型为SWE50N903939，发动机编号为D2601）。陈某某应在24个月内按月分期支付价款共计28万元。在未付清货款前，挖掘机所有权归原告。合同同时约定，如陈某某有任何一期逾期30天支付应付款项，原告可以收回挖掘机并要求陈某某支付使用费；被告殷某某对陈某某上述合同义务承担连带担保责任。合同签订后，原告依约交付挖掘机，但被告陈某某至2013年2月尚欠9万元未支付，已远远超过30天未付分期货款。原告催要未果，诉至法院，要求依法判令解除原告与被告陈某某签订的《工程机械买卖合同》；被告陈某某返还涉案挖掘机，另支付挖掘机使用费15万元；被告殷某某对陈某某上述义务承担连带支付责任；二被告承担诉讼费用。

被告陈某某辩称，对原告诉请事实予以认可，要求继续履行合同，同意支付尾款9万元。

被告殷某某既未作出答辩，亦未参加本院庭审。

经审理查明：2011年3月9日，原告某机械公司与被告陈某某签订《工程机械买卖合同》一份（合同编号NJGN-2011024），约定陈某某向某机械公司购买“山河”智能液压挖掘机一台（机型为SWE50N9，机号为03939，发动机编号为D2601），价格为28万元，以分期付款方式支付货款，即在合同签订日首付4万元，代收运费1万元，剩余货款24万元、分期欠款利息1万元，共计25万元，由陈某某分24个月付清；并约定了具体还款时间及金额，最后一期还款时间为2013年2月20日，应还款金额为9万元；关于所有权约定，在陈某某向某机械公司付清所有应付款项前，设备所有权仍属于某机械公司；关于担保方式约定，担保人对陈某某的合同义务承担连带保证责任，并承诺放弃设备优先实现的抗辩权；关于违约责任约定，逾期30日不还款，某机械公司有权收回设备，陈某某按以下标准向某机械公司支付使用费（按实际使用期限累计计算，不足一个月的按一个月计算）：第一个月使用费为设备总价的20%，第二个月使用费为设备总价的10%，第三个月使用费为设备总价的7%，第四个月及以后每月的使用费为设备总价的5%，且每月使用费不低于市场平均月租价格的1.5倍。合同另约定了当事人的其他权利义务。同日，被告殷某某作为担保人，向原告出具担保书，承诺对上述合同义务承担不可撤销的无限连带担保责任。合同签订当日，被告陈某某签收上述设备，并承诺就未付款项承担不可撤销的无限连带担保责任。

合同签订后，被告陈某某自2011年2月25日至2012年11月22日支付货款、运费、利息共计21万元，对于2013年2月20日应付的9万元尚未支付。原告某机械公司主张，依据合同约定，被告陈某某、殷某某应支付自设备交付之日，即2011年3月10日起，至设备返还之日止的使用费，其中2011年3月10日至2013年12月10日共33个月，扣除已支付金额，经计算被告还需支付该期间的设备使用费为31.36万元［28万元＊（20%＋10%＋7%＋5%＊30）-21万元］。原告自动放弃上述金额的主张，仅主张除已支付金额外，被告另支付使用费15万元。案件审理过程中，被告多次表示将按合同约定付款，原告表示如被告按约付款即撤销起诉，但被告至今未兑现承诺。

以上事实，有买卖合同、工程机械接收确认单、担保书、产品合格证、对账单、庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证，本院予以认定。

本院认为，原、被告签订的工程机械买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。当事人双方确认被告应付金额30万元，其中货款28万元、运费1万元、利息1万元，被告欠付金额为9万元，未支付金额达到全部货款的五分之一以上，已支付货款未达到总价款的百分之七十五以上，且逾期超过30天，故原告按照法律规定及合同中违约条款的约定，主张解除《工程机械买卖合同》、被告返还设备、支付设备使用费，有事实和法律依据，本院予以支持。但原告在被告自2013年2月20日逾期付款后，未及时主张权利，造成损失的扩大，对于该部分损失应自行承担，该使用费本院酌情计算至2013年3月20日，经计算，扣除已支付金额，被告还应支付使用费20.16万元。原告某机械公司主张被告除已支付金额外，另支付设备使用费15万元，系对己方权利的自动放弃，考虑到原告对于已收分期付款利息的返还，其主张不违反法律规定，本院予以认可。被告殷某某承诺对合同履行承担连带保证责任，主合同解除后仍应承担相应的民事责任。被告殷某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百六十一条、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告南京某某机械设备有限公司与被告陈某某、殷某某于2011年3月9日签订的《工程机械买卖合同》；

二、被告陈某某于本判决生效后十日内向原告南京某某机械设备有限公司返还“山河”智能液压挖掘机一台（机型为SWE50N9，机号为03939，发动机编号为D2601），支付设备使用费15万元；

三、被告殷某某对本判决第二项内容承担连带责任。

如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3380元，由被告陈某某、殷某某负担（此款原告已预交，二被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　陈　洁

代理审判员　张义全

人民陪审员　张小玲

二〇一四年六月十六日

书　记　员　缪婷婷

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