北京市第一中级人民法院

行政判决书

（2012）一中民终字第9878号

上诉人（原审被告）北京某某技术服务有限公司，住所地北京市昌平区回龙观文化小区龙腾苑四区**号楼首层**号商铺。

法定代表人郭某某，经理。

委托代理人滕立章，北京市威宇律师事务所律师。

委托代理人张蕾，北京市威宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京某某体育发展有限公司，住所地北京市丰台区北京西站南路西侧南**号。

法定代表人韩某某，经理。

被上诉人（原审原告）韩某某，女，19**年**月**日出生，汉族，北京某某体育发展有限公司经理，住北京市海淀区半壁街南路**号院**号楼**号。

上述被上诉人共同委托代理人史春辉，北京市诚实律师事务所律师。

上诉人北京某某技术服务有限公司（简称某技术服务公司）因与被上诉人韩某某、北京某某体育发展有限公司（简称某体育发展公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（简称原审法院）作出的（2012）昌民初字第1774号民事判决（简称原审判决），依法向本院提起上诉。本院于2012年7月30日受理后，依法组成合议庭于2012年8月30日对本案进行了公开开庭审理。上诉人某技术服务公司的委托代理人滕立章、张蕾，被上诉人韩某某、某体育发展公司的委托代理人史春辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

韩某某、某体育发展公司原审诉称：韩某某于2005年10月28日就“拳头和脚底”标志向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册商标申请，并最终获得注册，核定使用在教育、培训、组织竞赛、流动图书馆、书籍出版、节目制作、娱乐、健身俱乐部、组织选美、为艺术家提供模特等服务项目上。后韩某某注册了某体育发展公司从事跆拳道培训业务。某技术服务公司成立的?熙元跆拳道馆却将印有“拳头和脚底”标识的注册商标用来进行宣传招收跆拳道培训人员，并进行盈利，其行为严重侵害了韩某某、某体育发展公司的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、某技术服务公司停止其对韩某某、某体育发展公司的侵权行为并消除影响；二、某技术服务公司赔偿韩某某、某体育发展公司人民币50万元整；三、诉讼费、律师费由某技术服务公司承担。原审过程中，韩某某、某体育发展公司将第一项诉讼请求明确为：要求某技术服务公司停止在宣传资料、跆拳道服、毛巾、企业标识上使用侵犯韩某某、某体育发展公司商标权的标识并消除影响，消除影响的方式为在某技术服务公司的经营场所内发布声明一个月；将第二项诉讼请求明确为要求某技术服务公司赔偿某体育发展公司人民币50万元整。

某技术服务公司原审辩称：韩某某、某体育发展公司的诉讼请求没有任何的事实与法律依据，其使用的商标图形部分不具有显著性，与我公司使用的商标并不构成相同或者近似，不会使消费者对两个商标产生误认和混淆，且韩某某、某体育发展公司无权要求我公司在跆拳道服上停止使用涉案标识，故请求法院驳回韩某某、某体育发展公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：

一、韩某某、某体育发展公司及某技术服务公司的商标注册及转让情况

2005年10月28日，韩某某向商标局提交了商标注册申请。后经商标局核准，该商标获得注册，注册号为4968977，核定使用在第41类“教育；培训；组织竞赛（教育或娱乐）；流动图书馆；书籍出版；节目制作；娱乐；健身俱乐部；组织选美；为艺术家提供模特”服务项目上，注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日。该第4968977号注册商标为圆形图案（见附图一，简称“金基帧）2006年2月14日，韩某某与某体育发展公司签订《受让合同》，约定韩某某授权某体育发展公司于核定的服务项目上使用第4968977号商标，使用时间为2006年2月14日至2019年5月20日。

某技术服务公司向商标局申请注册了第5255550号商标（见附图二），核定使用在第25类“服装带（衣服）；腰带；手套（服装）；帽子（头戴）；鞋（脚上的穿着物）；柔道服；服装；外套；运动衫；袜”商品上，注册有效期限自2009年7月21日至2019年7月20日。2010年10月20日，经商标局核准，第5255550号商标转让给某技术服务公司的法定代表人郭某某。

郭某某另向商标局申请注册了第8254625号商标，核定使用在第42类“研究与开发（替他人）；服装设计；包装设计；室内装饰设计；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎；把有形的数据和文件转换成电子媒体；无形资产评估；艺术品鉴定”服务项目上，注册有效期限自2011年5月7日至2021年5月6日。第8254625号商标与第5255550号商标外观相同。

二、某技术服务公司使用商标情况

?熙元跆拳道馆为某技术服务公司所经营，主要从事跆拳道培训业务。

为证明某技术服务公司在经营?熙元跆拳道馆时使用了涉嫌侵犯韩某某、某体育发展公司注册商标权的商标标识，韩某某、某体育发展公司向原审法院提交了六组证据：

第一组为?熙元跆拳道馆的宣传资料，包括网页打印件、宣传册以及文化简报。网页打印件显示，该网站的顶端显示有“?熙元跆拳道馆•合气道馆”的标题性文字，文字左边为一圆形标识。该圆形标识（见附图三，简称“?熙元”标识）以浅色圆盘（外）嵌深色略小的圆盘（内）为底，中间为一个拳头（于左部）加一个脚底前半脚掌（于右部）的图形，图形上部排列有“?熙元”文字，下部排列有英文大写字母“TAEKWON-DO”。该网站页面打印件上还显示有?熙元跆拳道馆的介绍性文字，以及最新公告、道馆文化、课程设置、最新通知等栏目及相关内容和图片。网站首页页面上显示的联系方式为“手机：13321118***，电话：010-59147***，地址：回龙观西大街云柏鞋城四层”。页面打印件下部标注：“Copyright@2010

回龙观?熙元跆拳道馆ALLRights

Reserved”。宣传册显示，其封面上印制有文字标题“?熙元跆拳道馆”及“?熙元”标识，内容包含有跆拳道介绍、课程表、收费标准、总馆长郑广元资质介绍等以及跆拳道培训的相关图片。宣传册上还载有咨询电话13321118***及跆拳道馆地址“回龙观昌平第二实验小学（龙腾二区）”。文化简报显示，其报头标题为“?熙元跆拳道文化简报”并印有“?熙元”标识，其内容包括道馆介绍、道馆优势、暑期活动等，并载有“运动热线13321118***、网址www.yuxi***.net”和

“一馆地址：昌平第二实验小学二层（安达医院对面）；一馆电话59147***；二馆地址：回龙观第二小学一层（吉晟别墅东侧，绿贝儿幼儿园对面）；二馆电话59460901”等文字。文化简报上还另附有《?熙元跆拳道馆6月10日—8月31日上课时间表》，其上载有“咨询电话13321118***、15611001***网址www.yuxi***.net”等文字。某技术服务公司对第一组证据的真实性不予认可。

第二组为照片资料。照片内容显示，两处不同的建筑物上分别立有?熙元跆拳道馆的广告牌，街边地面上放置有?熙元跆拳道馆的广告展板。广告牌上印制有馆名、“?熙元”标识及联系电话83452255、13321118***。广告展板上印制有馆名、“?熙元”标识及联系电话13321118***、15611001***和网址www.yuxi***.net。某技术服务公司对第二组证据的真实性予以认可，但认为照片所显示的地点无法确认是某技术服务公司的经营场所，不认可该组证据的证明内容。

第三组为录像资料。录像共包括五段视频，其中两段于白天摄制的视频内容显示，街边放置有?熙元跆拳道馆的广告展板，广告展板上印制有馆名及“?熙元”标识，其余三段于夜晚摄制的视频中未清晰显示有?熙元跆拳道馆的相关内容。某技术服务公司对第三组证据的真实性不予认可。

第四组为?熙元跆拳道馆的课程表及学员手册。课程表上载有网址www.yuxi***.net及联系方式13321118***、59147***。学员手册封面及封底均清晰印制有?熙元跆拳道馆的馆名及“?熙元”标识，并且封底载明道馆电话为13321118***，地址为“北京市昌平区回龙观昌平第二实验小学（龙腾二区）”。某技术服务公司对第四组证据的真实性不予认可。

第五组为?熙元跆拳道馆的包装袋、跆拳道服及毛巾。?熙元跆拳道馆的包装袋、跆拳道服及毛巾标签上均印制有“?熙元”标识。某技术服务公司对第五组证据的真实性予以认可。

第六组为证人证言。韩某某、某体育发展公司证人王乐利及刘征出庭作证。证人王乐利为某体育发展公司职员，称其化名为郭圆圆报名参加了?熙元跆拳道馆的训练，第二组证据照片资料及第三组证据录像资料里出现的人员即其本人，其同时称?熙元跆拳道馆的道服、小包、毛巾上都有“?熙元”标识。证人刘征曾为?熙元跆拳道馆学员，称?熙元跆拳道馆里、道服及宣传手册上都有“?熙元”标识。韩某某、某体育发展公司提交的第四组证据即为该两位证人分别提供，二人提交的?熙元跆拳道馆的课程表及学员手册相同。某技术服务公司认为证人王乐利与某体育发展公司存在利害关系，对其证言的真实性不予认可，但认可证人刘征的证言真实性，承认在道服上使用了拳头和脚掌标识。

原审庭审过程中，某技术服务公司称其经营地址为回龙观西大街云柏鞋城四层，未在昌平第二实验小学或者吉晟别墅附近经营过，并提交了案外人注册的第5045787号核定使用在第41类服务上的商标的详细信息打印件等。

另，韩某某、某体育发展公司对其所主张的商标侵权赔偿数额未能提交任何证据加以证明，亦未向法庭提交律师费发票以证明其律师费支出。

上述事实，有商标注册证、《受让合同》、网页打印件、宣传册、文化简报、照片、录像、课程表、学员手册、包装袋、跆拳道服、毛巾、收据、证人证言、商标信息打印件等证据及当事人陈述在案佐证。

原审法院认为：本案中，韩某某、某体育发展公司主张某技术服务公司实施的侵权行为，为其在经营?熙元跆拳道馆时，于道馆的宣传资料、跆拳道服、毛巾及企业标识上使用了侵犯韩某某、某体育发展公司商标权的标识。根据本案审理查明情况可知，韩某某、某体育发展公司主张某技术服务公司侵犯其商标权的标识为“?熙元”标识，并非为某技术服务公司法定代表人郭某某享有商标权的第5255550号商标及第8254625号商标，故某技术服务公司提交的关于第5255550号商标及第8254625号商标的证据与本案缺乏关联性，原审法院不予考虑。原审法院仅就某技术服务公司某技术服务公司是否使用了“?熙元”标识及使用“?熙元”标识是否侵犯韩某某、某体育发展公司商标权进行审理。

关于某技术服务公司是否使用了“?熙元”标识。韩某某、某体育发展公司在诉讼请求中将某技术服务公司的侵权行为界定为某技术服务公司在宣传资料、跆拳道服、毛巾及企业标识上对“?熙元”标识的使用，而原审法院认为某技术服务公司在宣传资料、跆拳道服及毛巾上对标识的使用系其对企业标识使用的具体方式，故原审法院仅就某技术服务公司是否在宣传资料、跆拳道服及毛巾上使用了“?熙元”标识进行认定。为证明某技术服务公司的侵权行为，韩某某、某体育发展公司向法庭提交了六组证据加以佐证，但某技术服务公司仅承认?熙元跆拳道馆的跆拳道服及毛巾标签上印制有“?熙元”标识，对在网站页面、宣传册、文化简报、广告牌、广告展板、课程表及学员手册等相关宣传资料上使用“?熙元”标识的行为均予以否认。原审法院认为，虽然某技术服务公司不承认其在?熙元道馆的宣传资料上使用“?熙元”标识的行为，但是宣传资料上使用的“?熙元”标识与某技术服务公司所承认的在跆拳道服及毛巾标签上印制的“?熙元”标识完全相同，而网站首页页面上显示的道馆地址即为某技术服务公司所认可的?熙元跆拳道馆的经营地址，且网站页面、宣传册、文化简报、广告牌、广告展板、课程表及学员手册上均载有手机号为13321118***的联系方式，且其他手机、固定电话等联系方式及网址亦能相互印证，在某技术服务公司未能举出相反证据予以反驳以及未能提供相关合理解释的情况下，原审法院对韩某某、某体育发展公司提供的上述宣传资料证据的真实性予以认可，认定某技术服务公司在宣传资料、跆拳道服及毛巾上使用了“?熙元”标识。

关于某技术服务公司使用“?熙元”标识是否侵权。本案中，跆拳道培训业务属于“金基类服务项目，韩某某、某体育发展公司在跆拳道培训业务上享有对“金基熙元”标识，系为指明该跆拳道培训服务系其提供，起到了区分服务来源的作用，即某技术服务公司对“?熙元”标识的使用属于商标意义上的使用，并且将“?熙元”标识使用在跆拳道培训业务上。某技术服务公司被控侵权服务与“金基熙元”标识同为圆形图标，构成要素均包含“拳头和脚底”图形以及文字，且各要素的排列结构基本相同。“金基熙元”标识的主要部分均为“拳头和脚底”图形，“金基熙元”标识的“拳头和脚底”图形为一个拳头（于左部）加一个脚底前半脚掌（于右部），两者不存在显著差别。而某技术服务公司辩称“金基熙元”标识与“金基熙元跆拳道馆的宣传资料、跆拳道服及毛巾上使用“?熙元”标识的行为，侵害了韩某某、某体育发展公司的商标专用权，某技术服务公司应当承担相应的侵权责任。

关于某技术服务公司应当承担的侵权责任。某技术服务公司应当停止其侵权行为，为韩某某、某体育发展公司消除影响，并赔偿因其侵权行为给韩某某、某体育发展公司造成的经济损失。韩某某、某体育发展公司要求某技术服务公司在其经营场所内发布声明一个月以消除影响，其主张的消除影响的方式、时间及范围均具有合理性，原审法院对此予以支持。鉴于韩某某、某体育发展公司对其所主张的商标侵权赔偿数额无任何证据证明，故对其50万元的赔偿请求原审法院不予全部支持。原审法院将依据某技术服务公司实施侵权行为的时间、情节和后果，酌情确定赔偿数额。因韩某某、某体育发展公司未能证明其所支出的律师费用，故原审法院对其该项诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、五十三条、五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条之规定，判决：一、某技术服务公司于本判决生效之日起，立即停止在宣传资料、跆拳道服及毛巾上使用“?熙元”标识（见附图三）；二、某技术服务公司于本判决生效之日起三十日内，在其?熙元跆拳道馆的经营场所内发布声明（持续时间为一个月），就其商标侵权行为为韩某某、某体育发展公司消除影响（声明内容须经原审法院审核同意，逾期不履行，原审法院将选择在?熙元跆拳道馆经营场所附近的繁华区域发布声明，公开本判决主文内容，所需费用由某技术服务公司负担）；三、某技术服务公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩某某、某体育发展公司经济损失人民币一万元；四、驳回韩某某、某体育发展公司的其他诉讼请求。如某技术服务公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

某技术服务公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、某技术服务公司仅认可在道服及毛巾上使用了“?熙元”商标，并未在网页等宣传资料上使用该标识。因此，原审法院认定某技术服务公司在网页等宣传资料上使用了“?熙元”商标缺乏事实依据，应予纠正。二、某技术服务公司在道服及毛巾上使用“?熙元”商标属于在商品上使用该标识的行为，并非“金基熙元”商标与“金基熙元”商标与“金基熙元”商标为对第5255550号商标的使用，存在合法权利的权利基础。综上，请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。

被上诉人韩某某、某体育发展公司答辩称同意原审判决。

经审查，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

在二审程序中，某技术服务公司（2012）京中信内民证字07721号公证书及其他相关材料证明某体育发展公司在道服等商品上使用了相关标识。

上述事实由原审法院当事人提交的证据、某技术服务公司二审提交的证据、原审开庭笔录、二审开庭笔录等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于某技术服务公司二审提交的证据

《根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款的规定，“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”但本案中，某技术服务公司提交的证据并不属于上述规定列明的证据，且上述证据与本案亦缺乏关联性，本院不予采纳。

二、关于某技术服务公司是否存在在网页等宣传资料上使用“?熙元”商标的问题

根据本院查明的事实可知，首先，某技术服务公司认可其在?熙元跆拳道馆的跆拳道服及毛巾标签上印制有“?熙元”标识；其次，涉案网站首页页面上显示的道馆地址为某技术服务公司所认可的?熙元跆拳道馆的经营地址；再次，网站页面、宣传册、文化简报、广告牌、广告展板、课程表及学员手册等宣传资料上均载有手机号为13321118***的联系方式，且其他手机、固定电话等联系方式及网址亦能相互印证，因此，在某技术服务公司未能举出相反证据予以反驳且未能提供相关合理解释的情况下，原审法院合理认定某技术服务公司在宣传资料、跆拳道服及毛巾上使用了“?熙元”标识并无不当，本院予以确认。某技术服务公司否认其在网页等宣传资料上使用“?熙元”标识的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于某技术服务公司在道服及毛巾商品上使用“?熙元”标识是否可视为在服务上的使用该商标的问题

商标的功能在于区分商品或服务的来源，因此，认定相应的使用方式是否属于在服务上的使用，应以相关公众是否会以相应的标识的特定使用方式来区分服务的来源为判断标准。通常而言，在提供服务场所使用的物品上标明服务商标会使相关公众以其区分服务的来源，属于对服务商标的使用。本案中，某技术服务公司在?熙元跆拳道馆的跆拳道服及毛巾标签上印制有“?熙元”商标，显然会使相关公众认为该商标系某技术服务公司用以区分服务来源的标识，因此，原审法院认定其属于对服务商标的使用并无不当，本院予以确认。某技术服务公司主张在道服及毛巾商品上使用“?熙元”商标不属于在服务上的使用该商标的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

四、关于“?熙元”商标与“金基频奈侍

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，“?熙元”商标及“金基熙元”商标与“金基熙元”商标与“金基熙元”商标与“金基С帧

五、关于某技术服务公司主张其在道服及毛巾上使用的“?熙元”商标为对第5255550号商标合法使用，故不构成侵权的问题

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”从上述规定可知，若被控侵权人以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标落入了他人注册商标专用权的范畴，仍然可认定为构成侵犯他人注册商标专用权的行为。根据本院查明的事实可知，本案中，某技术服务公司所使用的“?熙元”商标与其主张的第5255550号商标存在一定的差异，并非对第5255550号商标的规范使用，而属于以改变显著特征的方式使用第5255550号商标，故，某技术服务公司的该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果亦无不当，本院依法应予维持。上诉人某技术服务公司的上诉请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百元，由北京某某体育发展有限公司、韩某某负担二千八百元（已交纳）；由北京某某技术服务有限公司负担六千元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由北京某某技术服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　芮松艳

代理审判员　王东勇

代理审判员　殷　悦

二○一二年九月二十日

书　记　员　刘海璇

 

商标权