山西省高级人民法院

民事判决书

（2014）晋民终字第189号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑一局（集团）有限公司。住所地：北京市丰台区西四环南路***号。

法定代表人：罗某某，该公司董事长。

委托代理人：倪连福，北京天驰洪范律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人：黄志民，北京天驰洪范律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山西某某五台山大酒店有限公司。住所地：山西省五台县金岗库乡移民商住区**区**。

法定代表人：张某某，该公司董事长。

委托代理人：李大伟，山西某某五台山大酒店有限公司法律顾问。特别授权代理。

委托代理人：武原平，山西行直律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审原告、反诉被告）中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与上诉人（原审被告、反诉原告）山西某某五台山大酒店有限公司（以下简称东辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）并民初字第6号民事判决书。判后，中建一局及东辉公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人中建一局的委托代理人倪连福、黄志民，上诉人东辉公司的委托代理人武原平、李大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建一局诉称：二O一O年六月十八日，其公司与金莲花公司（后更名为东辉公司）在山西省太原市签署了编号为DHWD-001《建筑工程施工合同》，双方约定：土方工程采用固定单价计价办法，机械挖土：10元／m3，回填土：7元／m3；发包人应于二O—O年七月一日起分阶段提供八套图纸：发包人工作包括（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接到专用条款约定地点，保证施工期间的需要；……（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；发包人未能履行义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。《建筑工程施工合同》签订后，中建一局按合同约定组织人员及机械进场施工，完成了挖土方、回填土方、倒运土方、堆土土方等土方工程及景观围墙工程，为保证工程的顺利进行建设临时建筑、搅拌站等。因东辉公司应提供的图纸迟迟不到位等事由，导致中建一局停工、窝工，大量机械设备停滞。后东辉公司擅自单方终止合同并将该工程承包给其他公司承建，导致中建一局无法施工。东辉公司应支付所欠工程款3755988.77元（土方围墙2794713.1元、种植土824175.36元、临建64571.13元、搅拌站59824.18元、试验12705元）及自二O—O年十一月二十六日起至实际付清之日止逾期付款利息509432.06元（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂至二O一二年十二月三十一日），并赔偿中建一局窝工费、机械台班窝工费1039500元、可得利益损失100万元、律师费13万元等项经济损失，总计人民币6434920.83元。

金莲花公司反诉称：二O—O年六月十八日，其公司与中建一局签订《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五台山国际度假酒店建安主体工程及室外配套管网工程。双方签订合同后，截止二O—O年十月，中建一局完成了部分土方工程。由于所涉工程为省重点项目，设计单位对结构部分的施工图纸相应多次修改。对图纸延期提供事宜，金莲花公司及时向中建一局做了通报，并书面告知其工期可相应顺延，施工计划、组织措施应相应调整，中建一局也予以同意。二O一一年一月十二日金莲花公司书面通知中建一局：设计已全部完成，现需向施工单位技术交底，请其三日内作出继续履行或终止履行合同的明确答复。但中建一局拖延至二O一一年五月六日才明确同意终止合同履行，造成四个月的工期延误。根据《建筑工程施工合同》约定，请求判令中建一局承担违约金100万元；承担未缴纳300万元履约保证金的利息15.1万元（二O—O年六月二十一日至二O一一年五月六日）、承担不履行合同期间财务成本损失121.2万元（二O一一年一月二十七日至二O一一年五月六日）、承担延迟营运（四个月）损失300万元。

同时针对中建一局本诉，金莲花公司答辩称：一、中建一局重复计算工程量，重复计算工程价款，其相应不合理诉求应予驳回。1、涉案合同第十条明确约定，土方工程采用固定单价计算办法，每立方米10元，包括挖土、运到甲方指定地点堆放。但中建一局将其中已计入工程量的堆放土的工程量重复计算。2、涉案合同第十条明确约定，土方工程采用固定单价计算办法，单价为含税价，价款中已包含其管理费、税款等。按其提供的月度报表数字，税费合计2555361元为重复计算。3、涉案合同第十条明确约定，合同采用二OO五定额计价：挖掘机台班定额为798.45元、装载机台班定额为477.53元、自卸汽车台班定额为979元、压路机台班定额为814元，但中建一局将台班定额虚列为5000元，实际台班费总金额约2万元，中建一局虚报为24万元。4、中建一局没有建混凝土搅拌站，但其将搅拌站的工程量列入工程价款。二、根据合同中工程款项给付的约定，中建一局所诉工程款尚不具备给付条件，其第一项诉求应全部驳回。1、月报表不是工程量确认的依据。在涉案合同履行中，双方对工程量的确认所采用的方式是：双方及监理单位对工程量核实，制作工程量计算单，双方及监理单位在工程量计算单上加盖印章。2、中建一局实际完成工程量相对应的价款存在争议。根据合同、图纸及计算单计算，中建一局实际完成工程量对应的价款应为2063577.31元，而其主张的工程款是3755988.77元，工程量尚未确认，双方尚未结算，债权债务额没有确定，更谈不到给付工程款。3、根据合同约定和中建一局诉求，其无权主张给付工程款。涉案合同第十条第六款第一项约定：基础以下工程，不付进度款。中建一局在本案诉讼请求中，并没有要求解除合同或终止本合同的履行。涉案合同尚在履行中，根据合同约定，其在此时无权要求给付基础工程以下的土方款。三、中建一局第二项要求给付逾期付款利息的诉讼请求没有事实依据，应依法驳回。工程量双方没有确认，应给付的价款尚不能确认，基础以下不付进度款，合同所约定的涉案工程款给付的条件不具备，自然更谈不到逾期给付，中建一局要求给付逾期付款利息损失的诉求应予驳回。四、中建一局没有窝工及损失，其第三项请求应予驳回。1、土方工程没有窝工。涉案合同履行期间，金莲花公司提供了土方工程的图纸，中建一局根据图纸组织并完成了土方工程，不存在窝工问题。2、基础及基础以上部分没有开工。由于双方的原因及中建一局的原因，基础及以上工程不具备组织施工条件，在涉案合同履行期间，基础及以上工程没有开始施工。第一，涉案工程没有招标、工程没有图纸，不具备办理施工许可证的条件。作为国家重点风景区的省重点工程，根据《招标投标法》、《建筑法》、《城乡规划法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《风景名胜区条例》、《山西省风景名胜区条例》的相关规定，在涉案合同已履行期间，工程基础或以上的施工行为是法律严禁的违法行为，是原、被告双方都不能为的违法行为，没有施工就没有窝工。没有图纸不能办理施工许可证，没有施工许可证严禁开工。作为专业的建筑施工企业，中建一局对此是明知的，且从开始就明知。第二，涉案合同约定的工期是六月十八日开工，十月三十日竣工，中建一局所提供的证据证实：到十二月土方工程刚刚完成，土方工程的完工是基础工程开始建设的前提，由于中建一局拖延工期已至上冻期，工程只能停工。就算图纸能按期提供，按中建一局的工程进度，其自己也无法在合同约定的工期内组织进入基础及以上工程的施工，更谈不到竣工。五、赔偿间接损失及承担律师费用的诉求没有事实及法律依据。1、如前所述，中建一局没有主张解除或终止合同，即没有取得要求主张可得利益的诉权。2、涉案工程是国家风景区的重点工程，是最高法院相关司法解释所述必须进行招标的工程，合同的效力值得商榷。3、二O一一年初，双方的往来函件已有明确解除涉案合同的共同意思表示，解除合同的要约与承诺均已达成。4、在普通民商案件中承担对方的律师费用，到目前为止没有法律规定。

针对金莲花公司的反诉，中建一局答辩称：一、中建一局不应承担未交付300万履约保证金的利息。1、根据《招标投标法》、《担保法》、最高人民法院《关于适用《担保法》若干问题的解释》和施工合同约定可知，本案中300万元已被特定化为履约保证金，其性质为金钱质押，质押条款自300万元交付于金莲花公司占有时生效。因种种原因，中建一局没有交付，故履约保证金条款未生效。2、即使交纳了履约保证金，其产生的利息也应属于中建一局所有，即孳息的所有权属于原物的所有权人。3、合同约定：履约保证金在合同生效后三日内支付，而《施工合同》于二O—O年六月十八日生效，由此可知，金莲花公司要求支付履约保证金的诉讼时效至二O一二年六月二十日届满，其于二O一三年三月提起反诉，已远远超过诉讼时效，故其无法要求中建一局支付履约保证金，也无权要求支付利息。二、金莲花公司无权要求中建一局向其支付100万元违约金。1、工程未能按期完工完全是由于金莲花公司不能按照《施工合同》约定的时间提供结构部分的施工图纸所导致，后果应当自己承担。《施工合同》专用条款第一条约定：金莲花公司自二O—O年七月一日起分阶段提供图纸。但自二O—O年七月一日至十月三十日合同约定的工期期间，金莲花公司始终未提供工程结构部分的施工图纸，其在反诉状中也承认这一事实。此外，金莲花公司应在诉讼时效期间内（即二O一二年十月三十一日之前）主张违约责任，其上述请求已超过了诉讼时效，不应得到法院支持。2、中建一局未同意顺延工期，也没有确定新的开工时间和竣工时间，不存在违约行为，不应承担违约责任。三、金莲花公司无权要求中建一局承担二O一一年一月二十七日至五月六日期间的财务费用损失及延迟营运期间的经济损失。1、根据本案事实，冬天无法施工，如要施工，也到等到二O一一年五月之后，故金莲花公司要求承担此期间的财务费用损失和延迟营运期间的经济损失在事实上不可能存在，该项诉请没有事实依据。2、就违约责任构成要件而言，中建一局不应承担该部分经济损失。在损害结果方面，违约责任的损害结果应该是实际产生而且确定。金莲花公司就此提供的《资产负债表》，是其自己制作，没有证明力，不能证明经济损失是否存在以及具体数额；在因果关系方面，金莲花公司所要求的经济损失与中建一局的行为之间不存在因果关系。因其不能按约提供图纸，致使工期一再拖延。此外，中建一局未同意《施工合同》期满后顺延工期，金莲花公司主张造成四个月工期延误的事实不存在。3、若金莲花公司存在所谓的财务费用损失及延迟营运经济损失，其也应采取有效措施，避免损失进一步扩大。但金莲花公司并未尽到减损义务，在长达四个月的时间内任由损失扩大，其应对扩大的损失承担责任。4、从违约金补充性原则看，金莲花公司不能同时要求中建一局既支付l00万违约金，又支付所谓因违约行为而产生的经济损失。请求法院依法驳回反诉请求。

一审法院审理查明：二O—O年六月十八日，中建一局作为承包人与发包人山西某某五台山大酒店有限公司（金莲花公司原名称，以下简称东辉公司）签订了编号为DHWD-001《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五台山国际度假酒店等建安主体工程及室外配套管网工程。合同主要约定：包工、包料，工期134天（二O—O年六月十八日至二O—O年十月三十日）；合同采取二OO五定额计价，土方工程采用固定单价计价办法，其中机械挖土：10元／m3（含税价），回填土：7元／m3（含税价）；基础以下工程不付进度款；发包人应于二O—O年七月一日起分阶段提供图纸八套；发包人组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；发包人未能履行义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期等。

《建筑工程施工合同》签订后，中建一局按合同约定组织人员及机械进场施工，截止同年十月底，中建一局完成了部分土方、围墙工程。中建一局提供七、九、十、十一月项目月报中计量申报表（有施工单位、监理单位、建设单位三方签字盖章）显示，工程量为2794713.1元（含管理费100209.58元、税金71760.08元）。

施工过程中，东辉公司于二O—O年七月四日给中建一局发送《关于土方工程合同问题的回函》，称“关于五台山大酒店项目土方工程合同稿于七月二日收悉并在当日下午工地会议上已就合同中相关问题告知郭经理和监理单位，但至今未见到修改后的合同，现将有关问题书面回函如下：1、工程承包内容：基坑回填属基础工程范围不能计入土方工程：……4、控方10元／m3（为自然方单价、含人工费、机械运输费）；……6、合同中未明确土方工程量，总价款等必须明确量化；7、管理费和税金是多少必须明确。以上问题请尽快在合同中明确修正”。

同年七月五日中建一局回函答复，称“1、……我司认为目前我司所做的工作一是帮助贵司取土留做将来使用；二是根据贵司所提供土方平衡图平衡场内土方，包括挖土和回填两道工序。并且以上工作属于贵司的三通一平条件内的。……3、因涉施工图纸问题，我无法计算总工程量，因此总价款无法确认。但总工程量及总价款，可以在贵我双方办理的工程签证中明确。4、管理费我方已在施工合同中明确约定为5％，税金为国家标准3.41％，费用计算基数均为合同单价。上述问题恳请业主尽快确认……”。

同年八月二十三日中建一局出具工作联系单，称“二O—O年七月十日我方即完成贵司安排的素土存储工作，贵司在七月十日的现场会议纪要中提到，本工程的土方施工可以‘等其他大的工程量决定后，都要完成到设计标高’，次日我部停止土方施工，以等待新图纸到位。至此期间我部的施工机械都停止使用，并存放于现场内。”

同年十月底十一月初，中建一局撤离施工场地。

同年十一月二十七日，东辉公司给中建一局发送《通知函》，称“因各种原因，我公司与贵公司于二O—O年六月十八日签订的五台山大酒店建筑工程施工合同约定的施工工程贵公司未能在施工期限内履行完毕，根据实际情况，我公司决定原合同竣工日期顺延，其他条款按原合同约定执行……”。

同年十二月二日中建一局回函东辉公司，称“我司于六月十八日进场至今已有五个多月，贵司当初承诺图纸的交付日期是二0—O年七月一日……但时至今日，仍无施工图纸。……管理费总计’增加150.2万元……机械台班停滞费增加约59.15万元……截止目前为止，我司已完成施工现场内的全部土方工程及围墙工程，累计施工产值279万元，恳请贵司于二O—O年年底对此部分工程进行结算……结合实际情况我司承诺：300万元投标保证金我司于二O一一年五月进场施工时支付至贵司财务部”。

二O一一年一月十三日，中建一局致函东辉公司《关于前期已完工程结算的报告》，称“由我司承建的贵司的五台山国际度假酒店工程于二O—O年六月十八日双方签订施工合同，我司遵照贵司指示于二O—O年六月二十日组织人员进场，期间贵司多次承诺下发施工图，但时至今日仍未见施工图纸，我司在此期间发生了大量管理费、人员工资、场地租赁等费用……根据目前情况，我司恳请贵司从实际角度出发将我司前期发生费用予以结算。因图纸问题，双方合同因时效关系在结算后也应废止，我司也将在费用结算后撤场，以方便贵司做后一步安排”。

同年一月二十二日东辉公司致函中建一局，称“我公司五台山国际度假酒店项目施工图纸由山西省设计研究院全部设计完毕，现需向施工单位进行移交并进行技术交底。如贵公司不再承包此工程，请贵司在三日内回复终止原合同的明确意见”。

同年四月六日，东辉公司再次致函中建一局，称“我公司于二O一一年一月二十二日所发通知函，贵公司收悉后，既未安排人员进行技术交底，也未回复任何终止合同的意见，造成我公司五台山项目工作无法继续推进。……请贵公司在三日内缴纳300万元工程履约保证金并书面提报施工组织措施方案，如在三日内未缴纳保证金及提报施工组织措施方案，视为贵公司终止原合同，因此造成的违约责任由贵公司承担”。

同年五月六日中建一局回函东辉公司，称“关于五台山大酒店项目的合同问题通知于二O一一年四月十六日收悉，……由于贵公司至今仍不具备施工条件，导致工期无限制的延期。我司同意贵司提出的经双方友好协商终止二O—O年六月十八日签署的‘五台山大酒店项目’的施工合同，同时对我司前期工作予以结算并进行支付我司前期全部费用”。

后东辉公司将剩余工程另行发包他人施工。

另查明，二O一二年六月十三日，经工商行政部门核准，东辉公司名称变更为山西五台山金莲花大酒店有限公司。

庭审中，中建一局提出对种植土堆放工程价款、停窝工损失、全部工程造价及可得利润进行鉴定，后撤回鉴定申请。东辉公司提出对工程量进行鉴定申请。

一审法院判决认为，根据合同约定及双方往来函件，双方所签订建筑工程施工合同，意思表示真实。合同之所以未能按约履行完毕，似因图纸未能按时到位，导致工程进度不畅、工期顺延；而金莲花公司自认涉案工程项目在合同签订、履行期间尚未取得建筑规划许可证和施工许可证，施工条件并不完全具备。在此情形下，对于施工中遇到的障碍和风险，双方理当应予预见，故合同最终终止，双方均有责任。中建一局据此主张的停窝工损失、临建等费用，东辉公司反诉主张违约金、工期延误导致的财务费用增加及营业利润损失，均不应予以支持。但对于中建一局已完成工程部分，金莲花公司应予以结算，并承担自二O一一年五月七日至付清之日止的利息。

对于中建一局已完成的土方工程量及价款，中建一局提供的月报申报表中有双方当事人及监理单位签字、盖章认可，其中金莲花公司工程负责人签注有“工程量属实，因土方合同未定，合同签订后进行工程量计价核准”等内容，可作为定案基础。金莲花公司虽提出异议，但其在诉讼中单方所作测算及部分原始材料不足为凭，庭审中所提鉴定申请，理由并不充分，不予采纳。至于价款中应否包含税金的问题，《施工合同》“第一部分协议书”第十条“补充约定”条款中，对于税金明确为“采用固定单价计价办法”，机械挖土和回填土（含税价）；另第十条第十四项约定“本补充约定如与其他约定不一致的，按本补充约定执行”；合同“第三部分专用条款”的第六条“合同价款与支付”中则未标注“含税价”。在双方往来函中，金莲花公司曾就土方工程合同稿修改提出“管理费和税金是多少必须明确”的意见，中建一局回函称“管理费我方已在施工合同中明确约定为5％，税金为国家标准3.4l％’，此后未见双方有进一步确定，也未另行签订土方工程合同，具体如何约定不明。故双方有关税金的争议应以施工合同约定为准，中建一局要求另行计算税金的主张，不予支持。

关于中建一局主张的种植土堆放价款，其主张为施工合同范围外内容，应另行计价结算。金莲花公司则称土方工程包括挖运和回填，所谓种植土堆放本身就包含在土方工程内，另计费用属于虚报，月报中也未记载。双方说法不一，无相应协议佐证。故对中建一局该项主张，不予采纳。

关于金莲花公司反诉要求中建一局承担未缴纳300万保证金的利息请求。施工合同约定：履约保证金300万元在合同生效后三日内交发包方财务，合同按约定履行完毕，保证金退还。而合同履行过程中，中建一局始终未支付该保证金，质押条款并未生效，且该保证金所产生的孳息理应属于原所有权人，金莲花公司要求中建一局给付保证金利息，理由并不成立。一审法院判决：（一）被告（反诉原告）金莲花公司于判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）中建一局工程款2722953.02元及相应利息（自二O一一年五月七日起至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计）。（二）驳回原告（反诉被告）中建一局其他诉讼请求。（三）驳回被告（反诉原告）金莲花公司的反诉请求。

一审判决后，中建一局及东辉公司均不服，向本院提起上诉。

东辉公司的上诉请求为：1、依法撤销太原市中级人民法院（2013）并民初字第6号民事判决，改判上诉人不承担一审判决中应支付工程款中的671549.66元；2、改判上诉人不承担工程款相应利息：3、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

东辉公司的主要上诉理由为：

（一）一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款2722953.02元属事实认定不清，其中有671549.66元工程款不应由上诉人承担，一审法院以工程月报作为定案证据是不正确的。

1、月报不是确定工程量的关健证据，月报更不是确定工程价款的证据。月报只能部分确认工程量，并不能确认工程价款。

2、在涉案合同实际履行中，工程量的确认采用的是：上诉人、被上诉人及监理三方签署工程量计算单、工程签证确认的方式，三方在工程量计算单及签证上均加盖印章及签字。

工程价款的确定需采用的是：上诉人、被上诉人双方以工程进度资料预（结）算。而被上诉人从未向上诉人提交过进度预（结）算资料。

3、不应由上诉人承担的工程款有：管理费共计100209.58元，属于违反《建筑工程施工合同》关于固定单价约定的重复计价；7月月报中13500元价款无任何依据，属重复计价；7月月报中比实际造价多报了219552.03元：土方工程多报价款83034.21元：11月月报中比实际造价多报了250035.12元；11月月报中大门混凝土柱5218.72元不能计价。

以上工程造价应由上诉人与被上诉人具实结算或在双方结算不能的情况下委托造价鉴定机构进行鉴定。

（二）一审法院认定上诉人应支付被上诉人工程款2722953.02元的相应利息（自2011年5月7日起至判决生效之日）属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双方债权债务关系在一审判决之前并未确立，一审法院判决利息从2011年5月7日起算没有任何法律依据。

中建一局的上诉请求为：1、请求在维持一审判决判定的2722953.02元工程款本金的基础上，判令被上诉人向上诉人支付税金71760.08元、临建费用64571.13元、搅拌站费用59824.18元、试验费12705元、种植土堆放价款824175.36元；2、判令被上诉人支付上述款项即3755988.77元的相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年11月26日起，暂计算至2014年1月10日为781329.12元）；3、判令被上诉人支付管理人员窝工费、机械台班窝工费共计人民币1039500元：4、判令被上诉人支付可得利益损失1000000元；5、判令被上诉人支付上诉人因追索工程款而支付的律师费130000元；6、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

中建一局的主要上诉理由为：

（一）一审法院认为双方有关税金的争议应以施工合同约定为准，该认定错误，被上诉人应另向上诉人支付税金71760.08元。

虽然施工合同“第一部分协议书”第十条约定土方工程采用固定单价计价方法，机械挖土、回填土（含税价）。但此后，被上诉人曾就施工合同修改提出“管理费和税金是多少必须明确”的意见，上诉人回函称“管理费约定为5％，税金为国家标准3.4l％”，可见，施工合同的土方工程单价并不包含税金，双方就另行计算税金达成了一致意见。另外，上诉人向被上诉人及山西省建筑工程建设监理中心（以下称“山西监理中心”）报送的工程月报中的工程款均另外计取了相应税金，被上诉人及山西监理中心对此进行了确认，即在土方工程单价外另行计算税金在实际履行方面也得到了双方的确认。

（二）在施工合同履行过程中，被上诉人未能按约定提供图纸，被上诉人在一审时对此事实也予以认可。但一审法院对该事实没有明确认定，却以被上诉人自认的未取得建筑规划许可证和施工许可证为由，判定上诉人具有责任，而没有继续审查建筑规划许可证和施工许可证的问题，这种判定武断、错误。事实上，被上诉人未能按约定提供图纸，造成了上诉人停窝工损失、临建费用、搅拌站费用、试验费用等费用损失，被上诉人应按施工合同相关约定赔偿上诉人的上述损失。

（三）在施工合同履行过程中，被上诉人与上诉人约定在施工合同约定的工程范围外，由上诉人将现场别墅区内的部分素土挖运至指定的堆土场地，用于后期回填及绿化用土，上诉人进行了实际施工，这一事实在2010年9月20日的《酒店工程现场会议纪要》得以证实。一审法院对上述部分工程的工程款不予认可是错误的。

（四）被上诉人应向上诉人支付3755988.77元工程款自2010年11月26日起的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案中，双方签订的施工合同仅对主体结构工程进度款的支付时间作出了约定，未对土方及围墙、种植土堆放工程的工程款支付时间作出约定。另外，因被上诉人未能按约定提供图纸，致使工程停工，上诉人不得以于2010年11月26日将该工程交付于被上诉人。依《施工合同司法解释》第十八条第（一）项之规定，被上诉人支付工程款的日期应为2010年11月26日，如果不能按时支付，理应按中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付利息。一审法院没有支持上诉人的诉讼请求，是错误的。

（五）被上诉人在长达五个多月的时间内未能提供相应的图纸，而且擅自终止合同并把该工程交由其他公司承建，使双方之间的施工合同无法实际履行，其行为已构成严重违约，并且已给上诉人造成了可得利益的损失。被上诉人应向上诉人支付可得利益损失人民币100万元。

（六）被上诉人应赔偿上诉人因追索工程款等款项而支付的律师费130000元。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案中中建一局作为承包人与东辉公司（金莲花公司原名称）作为发包人于2010年6月18日签订编号为DHWD-001《建筑工程施工合同》，由中建一局承建五台山国际度假酒店等建安主体工程及室外配套管网工程、合同签订后中建一局完成部分土方、围墙工程、东辉公司未按照合同约定时间提供相应图纸、涉案工程项目在合同签订、履行期间尚未取得建筑规划许可证和施工许可证、中建一局于2010年10月底11月初单方撤离施工场地、双方最终于2011年5月6日通过往来函件终止施工合同等为本案基本事实。

一审判决后，双方当事人均提起上诉，针对上诉请求，本院认为：双方当事人所签《建筑工程施工合同》，对工程名称、内容、承包范围、合同工期、质量标准、工程进度款的支付办法、承包、发包双方的义务、违约处理等进行了详细具体的约定，结合履行过程中的往来函件，可认定该合同确系双方当事人在意思表示一致的基础上所签。虽最终双方终止了合同，但中建一局已完成部分土方、围墙工程确属基本事实，对此已完部分的工程价款，东辉公司应予支付。对于应支付的具体工程款额，双方各执己见。中建一局提供了2010年7、9、10、11月的项目月报申报表，以证明其实际完成的土方等工程量。东辉公司认为月报不能完全确认工程量，亦不能确认工程价款，且月报中存在重复计价及虚报多报等问题。本院认为：中建一局提供的月报中包含计量申报表、计量审批汇总表、计量申请表、单位工程预（结）算表、单位工程费用表等多份材料，其中计量申报表中有双方当事人及监理单位的签字、盖章。据此可认定，虽本案双方当事人之间未形成签证文件，但监理单位和发包方东辉公司的签字、盖章行为已表明其对中建一局申报的月工程量进行了确认，结合双方所签合同中关于土方工程单价的约定，二者产生的工程价款可以认定为本案中中建一局已完土方、围墙工程的价款。金莲花公司上诉称中建一局所提月报中存在重复计价及虚报多报等问题，并提供了一份中建一局所完工程量及价款明细，但该明细并未得到三方确认。因此，金莲花公司此项上诉理由仅为自身陈述而未提供有效证据佐证，不应予以采信。

应付工程款的利息起算时间问题，亦为双方当事人所争执。中建一局主张其公司于2010年11月26日将工程交付于金莲花公司，工程款利息应从该日起算。金莲花公司则认为因双方债权债务关系在一审判决之前尚未确立，故不应计算利息。本院认为：中建一局并未提供其在2010年11月26日将工程交付于金莲花公司的相关证据，且系其自行撤离施工场地。但中建一局已完成部分工程量是经承包方、发包方、监理方三方确认的事实，后双方通过多次往来函件最终在2011年5月6日终止合同，这一天可认定为金莲花公司应付工程价款之日，一审判决因此从双方经协商终止合同之日起算应付工程款利息并无不当。

中建一局还上诉要求金莲花公司在工程款之外另向其支付税金、种植土堆放款、停窝工损失、临建费用、搅拌站费用、试验费用等项费用，因双方所签《建筑工程施工合同》中对此系列项目并未有明确约定或约定不明、中建一局虽提供部分证据但金莲花公司不予认可、双方往来函件亦未明确指出，本院对此系列费用无法做出认定。

综上，双方当事人的上诉请求均因缺乏事实依据及法律依据，应予驳回。一审判决基于本案所涉工程在合同签订、履行期间并未取得建筑工程规划许可证、施工许可证以及中建一局仅完成部分土方、围墙等工程的基本事实，判令金莲花公司支付中建一局所完工程款及相应利息并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人中国建筑一局（集团）有限公司负担38671元，由上诉人山西某某五台山大酒店有限公司负担10515元。

本判决为终审判决。

审判长　徐玉厚

审判员　邱国义

审判员　王　迪

二〇一四年九月四日

书记员　张　橙

建筑工程  合同纠纷