广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事判决书

（2014）百中民二终字第152号

上诉人（一审被告）广西某某建工有限公司，住所地广西崇左市某某小区U组团嘉苑小区某某号。

法定代表人张某某，总经理。

委托代理人雷灿荣，广西大航律师事务所律师。

委托代理人周师邦，广西大航律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）广西某某房地产开发有限公司，住所地广西南宁市某某区某某路某某号某某楼某某室。

法定代表人文某某，总经理。

委托代理人向哲，北京大成（南宁）律师事务所律师。

上诉人广西某某建工有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人广西某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2013）平民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2014年12月18日到庭调查、询问和调解。上诉人某某公司的委托代理人雷灿荣、周师邦，被上诉人某某公司的委托代理人向哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2010年11月30日，原告某某公司（甲方）与被告某某公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201；合同编号：LJG2010字第01号），约定的主要内容：一、协议书：（1）甲方将平果粼江花园24#、25#、26#楼工程土建安装工程施工发包给被告某某公司；（2）承包范围为粼江花园24#、25#、26#楼设计图纸范围内的全部土建、防水、防雷、装修的施工；（3）开工日期为2010年12月1日（详见开工令）；竣工日期为2011年8月1日；合同工期为244日历天（含节假日）；（4）合同价款金额7，000，000元；（5）组成本合同的文件包括：本合同协议书、专用条款、通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程报价单或预算书（承包人编制好的并经发包人确认的预算书），双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。二、通用条款（略）；三、专用条款：1、进度计划：工程形象进度节点为2011年5月1日前工程主体封顶，2011年8月1日前竣工验收，所有工程进度均不得超过以上进度节点时间要求；2、工期签证：基础超深、设计变更增加工程量、甲供主材延误工程计划、不可抗力或政府政策法规要求停工等原因工期延误的，乙方应在发生延误工期之日起7个工作日内提出工期延期申请签证报监理和甲方审核（乙方逾期申请工期签证，则视为乙方自动放弃，甲方将不再顺延工期），甲方应在监理复核后7个工作日内作出回复（甲方逾期回复，则视为默认该项工期签证的内容）；3、工期延误按GF-1999-0201《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13条执行；4、工程款（进度款）支付：支付时间：乙方垫资完成至主体第四层楼面（含底层商铺），当乙方全部完成24#、25#、26#楼主体第三层工程量时，乙方应根据已完成工程量提供进度款申请，甲方应在监理审核后7个工作日内审核完毕并支付乙方已完成工程量的80%进度款，以后按照每月25日，乙方应根据已完成的工程量提供当月的进度款申请，甲方应在监理审核后7个工作日内审核完毕并支付至已完成工程量的80%进度款，以上每一批工程款的支付，乙方提供进度款申请表，报监理审核，经甲方核实，乙方提供等额合法税票后支付，24#、25#、26#楼本合同承包范围内工程竣工并经相关部门验收合格，乙方提供平果县质量监督站出具的《工程质量监督报告》，以及完整合格工程竣工备案资料后，双方按第23条款约定进行结算。结算总价审核结果经双方签字盖章确认后，乙方补齐等额合法税票给甲方，甲方在一个月内付至结算总价的97%给乙方，余下3%作为质量保修金，质量保修金的退还按合同《工程质量保修书》第五条款执行；5、违约：发包人违约责任：不按合同规定拨付工程进度款，每逾期一天，甲方按该笔款项的万分之四向乙方支付违约金，且工期按逾期的天数顺延，工程竣工后，发包人违反第26条约定未及时付清所有工程款（保修金除外），逾期按所欠工程款额的银行同期贷款利率向乙方支付违约金；承包人的违约责任：工程质量不能验收合格的，负责无偿修复或返工，由于修复或返工造成逾期交付的，应按工程结算总价的每天万分之四向甲方支付违约金，如工程不能按合同规定工期施工或者竣工的，每延误一天，乙方按合同价的万分之四向甲方支付违约金，并承担因此产生一切后果，逾期60天后，甲方有权终止合同，并只支付乙方已完成工程量的80%工程款，余下的20%不予支付，由于承包人原因造成甲方不能按与业主约定的时间内交房的，乙方承担一切责任和业主延期交房索赔的损失，发包人可以在应向承包人支付的任何款项金额中扣除上述违约金或者赔偿，或以其他方式收回此款，上述违约金的支付并不能解除承包人应承担完成工程的责任或合同规定的其他责任。6、无论何种原因，合同解除或终止十日内，乙方应当将已完工程的一切相关资料向甲方移交完毕，否则，每逾期一天，应向甲方支付违约金500元，逾期30天后，违约金加倍。合同签订后，各方当事人于2010年12月8日进行施工图会审，2010年12月16日工程正式开工，施工工期从当日开始计算，总工期为244日历天（含法定节假日）。当日被告编制了《麟江花园24#、25#、26#楼工程项目施工总进度控制横道图》，制定施工计划，并开始施工。2011年3月20日，项目监理机构平果铝建设监理有限公司向被告发出《监理通知》指出粼江花园24#、25#、26#楼工程存在施工管理和施工质量问题，要求其立即整改。2011年5月至2011年7月期间，因该工程存在工程质量和安全隐患问题，被上级监督机构要求整改，期间原告多次向被告发出《工程联系函》要求被告整改及复工。2011年8月23日，被告向原告出具一份《承诺书》，内容：“（1）鉴于工期已经延误三个月，被告承诺确保工程在2011年9月15日前封顶，2011年11月30日前竣工验收且达到合格，符合交付使用条件，如未按期完成，被告愿意按合同约定接受处罚；（2）承诺不再停工，否则每停工一天，自愿交纳停工款20，000元／天；（3）同意加强安全和质检工作；（4）被告张总经理同意按时参加每周召开的监理例会，如无故缺席，同意按1，000元／天进行处罚。2012年4月25日，原、被告及监理单位平果铝建设监理有限公司召开《关于24#、25#、26#楼工程进度滞后的协调会》，主要内容是：工程进度严重滞后，工程停工多日，为保证工程顺利进行，决议如下：（1）4月份进度款共计500，000元，工程款保证专款专用，原被告双方同意分两次支付，首先支付200，000元，被告承诺剩余的工程于2日内全面复工（含铝合金门窗），并且外架工程全部拆除完毕；而后再行支付300，000元。（2）被告承诺于2012年5月30日前全部完工（包括室外散水、井架拆除及施工资料），原告按时支付完工程进度款。2012年6月10日前具备竣工验收条件，2012年6月15日前完成竣工验收支付，原告按合同支付结算款。（3）原告保留追究被告违约的一切权利。2012年11月29日原告向被告发出《终止建筑工程施工合同通知书》，并于2012年12月14日在《南国早报》刊登《终止施工合同公告》，决定终止与被告的合同关系，并要求被告将施工资料移交给原告。庭审中，被告对双方已经终止合同没有异议，并表示合同终止后其尚未向原告移交施工日记和现场施工图纸等资料。2012年12月18日，平果县住房和城乡规划建设局通过审定，批准原告将本项目剩余工程另行发包给衡山某某建筑工程有限公司。截至2011年8月25日，原告支付给被告的工程进度款为3，118，383.5元，2011年8月至2012年3月期间，被告多次向原告发出《工程款支付申请表》原告亦支付部分工程进度款，其中受被告委托，原告于2012年1月17日代付农民工工资380，000元，2012年2月17日代付工程基础土方开挖（黄胜南）人工费、机械费余款244959元，2012年3月21日代付王吉辉水电材料款106983元，这些款项均从被告的工程进度款中扣除。2012年9月27日，双方对工程款进行核对确认，并制作《关于工程进度款支付核对数额的情况》，载明：“一、总进度款为9，410，000元×80%＝7，528，000元；二、已支付款项：1、支付工程款为4，220，000元；2、代付农民工工资380，000元；3、代付甲供材料款2，254，366.50元；4、代付乙方材料款106，983元；5、已代付电费5，000元；小计：6，966，300元；三、应扣付款项：1、需代付：214，959元；2、施工电费38737×0.97元／＝37，574.89元；3、施工水费：61549吨×2.5元＝153，872.50元；4、税费应付：（7，528，000-3，100，000）×5.43%＝240，400元；小计：646，800元；四、核算情况：经以上计算，7，528，000-6，966，300-646，800＝-85，100元，乙方仍欠85，100元，未足够支扣费用，所以至目前为止，乙方无进度款”，甲方高军、杨醒平等三人在“甲方代表”处签名，被告职工刘宇其空白处书写“某某公司意见：1、需代付款未提供完交付凭证；2、施工水费双方已签字确认为61543元，按1元／吨计；3、甲供材料款贵公司没提供相关票据手续给我公司，无法开具税票”字样并签名。庭审中，双方对《关于工程进度款支付核对数额的情况》的真实性均异议，并表示对于2012年9月27日之后至合同终止时，被告完成的工程量，双方尚未进行结算，也未能当庭对该工程量达成一致的确认意见。2012年9月28日，原告代付农民工工资130，000元。另外，《监理日志》记载“2011年1月20日，施工单位签证：18日因停电要求延期1天，19日上午停电，整天下雨，要求延期1天”、“2011年1月21日，停电>；8小时，降雨量10-25㎜，为不可抗力，可以延期，因此，同意18日延期1天，19日不准”，其余未显示工期顺延记录。2011年1月5日被告提出2011年1月5日至20日的工期签证申请，原告逾期未答复。日期为2011年8月18日的《工程联系函》显示被告就原设计图纸增加部分提出签证申请，但未显示工期签证内容。被告施工过程中该工程存在基础变更超深、原告提供水泥不符合、施工变更、增加隔墙、挡雨棚、水电表更换、涂料颜色变更等情形。

另查明，中华人民共和国建设部、工商行政管理局联合发布的GF-1999-0201《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13条内容为“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，内容并未违反国家法律、法规的禁止性规定，为有效合同，各方当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案的争议焦点为：一、被告是否存在违约行为；二、原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。

一、针对被告是否存在违约行为的问题：

首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定工程形象进度节点为2011年5月1日前工程主体封顶，2011年8月1日前竣工验收，但被告于2011年8月23日向原告出具的《承诺书》承认“工期已延误三个月”。2012年4月25日，原、被告及监理机构召开协调会形成的会议纪要约定被告于2012年6月15日前完成竣工验收交付，被告于2012年8月7日提供的《工程联系函》及原告提供的《关于粼江花园24#-26#楼工程竣工验收的紧急函》均显示被告并未能在约定的时间内进行竣工验收。可见，在双方约定的工程进度节点前被告并未能完成相对应的工程进度，存在工期延误的事实。其次，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第10条第（4）项关于“工期签证”、第13条（GF-1999-0201《建设工程施工合同》第二部分通用条款第13条）关于工期顺延、第26条第（1）关于进度款支付、第35条第（1）项关于发包人逾期拨付工程进度款工期顺延的约定，本案工期顺延情况如下：1、天气方面的原因：根据《监理日志》记载因天气等不可抗力，原告同意2011年1月8日工期顺延1天，除此之外，被告未举出证据证实其已就天气原因书面提出工期顺延的签证申请，而原告逾期未确认签证或者其他应当顺延工期的法定情形。因此，应认定该工程因天气不可抗力原因工期顺延1天。2、工程进度款支付原因：双方在《建设工程施工合同》第三部分第26条第（1）项约定，被告垫资完成至主体第四层楼面，被告在全部完成主体第三层工程量时提出进度款申请，原告经监理审核后核实，并由被告提供等额合法税票后，按已完成工程量的80%支付进度款。根据被告提供的证据23中《工程联系函》显示其在2011年6月27日的工程进度为“主体三层施工阶段”，被告出具的《承诺书》显示其完成四层楼板浇筑时间为“2011年8月23日”，因此，被告完成主体四层楼面之前，应为被告垫资阶段，不存在原告逾期支付工程进度款而使工期顺延的情形。2011年8月25日至2012年3月26日，被告均向原告提交《工程款支付申请表》，原告提交的证据14中的《电子转账凭证》证实了原告在此期间每月支付部分工程进度款，受被告委托代付一些款项，被告在委托书中明确表示代付款从工程款中扣除。2012年4月25日，原、被告及监理单位召开协调会就该工程进度款支付达成新的协议，原告亦依约支付了相应的工程进度款，且从双方在2012年9月27日对工程款的核算情况看，原告所支付的工程进度款已超过当时被告完成工程量的80%，这符合双方在《建设工程施工合同》第三部分第26条第（1）“支付已完成工程量80%进度款”的约定，因此，本案不存在因原告未按期支付工程进度款而致使工期顺延的情形，故被告辩称工期延误是由于原告逾期支付工程进度款造成的，没有事实依据，对此不予采纳。3、对于工期顺延的其他情形：双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为7，000，000元，工期为244天，而双方确认被告截至2012年9月27日完成的工程量价款为9，410，000元，已经超出合同约定的工程价款，那么，依照合同约定的工期比例，被告已完成的工程量，其相对应的实际工期应为328天（244÷7000000×9410000），增加的工期84天（328-244）应当顺延。对于2011年1月5日，被告提出自2011年1月5日至2011年1月20日（共15天）的工期签证，从该《工程联系函》中记载的内容上看，该工期属于增加工程量部分的工期签证，应当顺延。因此，本案工期顺延共计100天（1＋84＋15）。综上，就被告已完成的工程量，其应当在相对应的实际工期328天，加上顺延天数100天，共计428天内完成，而被告实际的施工工期为730天（2010年12月16日实际开工日至2012年12月14日合同终止日），逾期302天（730-428），故应认定被告存在违约行为。

二、针对原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题：

（一）、针对原告请求被告支付各项违约金的问题：如前所述，被告存在违约行为，致使该工程在约定的时间内未能竣工验收，双方终止合同关系后，被告未依约将其已完成工程的相关资料向原告移交，其行为构成违约，其应当依约向原告承担违约责任，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第35条第（2）项“如不能按合同规定工期施工或者竣工的，每延误一天，乙方按合同价的万分之四向甲方支付违约金，并承担因此产生的一切后果”、第45条第（4）项“无论何种原因，合同解除或终止十日内，乙方应当将已完工程的一切相关资料向甲方移交完毕。否则，每逾期一天，应向甲方支付违约金500元，逾期30天后，违约金加倍”的约定，及《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于违约责任的规定，被告应当依约向原告承担违约责任，因此，原告就被告的违约行为请求其支付违约金，该院予以支持。至于违约金的计算，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第35条第（2）项、第45条第（4）项针对逾期竣工及逾期移交工程资料两种违约行为分别约定了违约金及其计算方法，以及被告在2011年8月23日出具的《承诺书》第二条、第六条的承诺内容写明停工及未参加监理例会的违约金计算方法，但双方约定违约金的目的是针对被告违约致使原告受到损失的一种惩罚性赔偿，综合本案各方因素，该院认为依照《建设工程施工合同》第三部分第35条第（2）项的约定计算违约金足以弥补原告受到的损失，原告再请求按《建设工程施工合同》第三部分第45条第（4）项、《承诺书》第二条、第六条另计逾期移交工程资料违约金、停工违约金及未参加监理例会违约金，该院不予支持。由于被告逾期的工期为302天，违约金应为845，600元（7000000元×4／10000×302天），超出部分，该院不予支持。

（二）、针对原告请求被告移交工程资料问题：庭审中，原告明确表示其诉请的工程资料主要是指施工日记和现场施工图纸，被告也明确表示该工程资料尚未向原告移交，因双方已经于2012年12月14日终止合同关系，依照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第45条第（4）项的约定“无论何种原因，合同解除或终止十日内，乙方应当将已完工程的一切相关资料向甲方移交完毕”的约定，双方终止合同关系后，被告未依约将其已完成工程的相关资料向原告移交，其行为构成违约，其应当依约向原告承担违约责任，故原告请求被告向其移交其已完成的相关工程资料有理，该院予以支持。

（三）、针对原告请求被告支付（返还）工程款215，000元的问题：虽然庭审中原、被告对双方于2012年9月27日核对确认的截至当时的工程总进度款为9，410，000元的真实性均无异议，但双方均明确表示对于2012年9月27日至合同终止期间被告完成的工程量部分，双方尚未进行结算，在本案诉讼过程中双方亦未能达成一致意见，因此，对于原告请求被告支付（返还）工程款的问题，不宜在本案中一并处理，当事人可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、由被告某某公司向原告某某公司支付违约金845，600元；二、由被告某某公司向原告某某公司移交其已完成的工程资料（主要指施工日记、现场施工图等相关资料）；三、驳回原告某某公司的其他诉讼请求。本案受理费26，240元，由被告某某公司负担。

上诉人某某公司对一审判决不服，上诉称，一审法院遗漏必要的事实没有依法查清。2010年11月30日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，由被上诉人将广西百色市平果县粼江花园24#、25#、26#楼的土建、装修、防水、防雷工程承包给上诉人，由上诉人负责对该工程进行施工，上诉人已经按照合同约定完成了以上项目的施工，且现已竣工。被上诉人陆续支付了部分工程款后，由于被上诉人未按双方签订的《建设工程施工合同》第26条的规定支付工程进度款才导致上诉人未能按时完工，被上诉人没有按时支付工程款的行为是导致拖延工程的主要原因，而一审法院对此事实没有认定，仅就天气原因及其他原因扣除相应的施工时间，最终一审认定上诉人逾期的工期时间为302天，判决上诉人支付被上诉人违约金84万元是极为错误的。作为建设施工合同一方的被上诉人没有按时按进度支付工程款，施工方根本无法按时完成工程施工，那么工期就应当顺延，而一审法院对此没有依法查明，为此判决必定存在错误，二审法院依法应当对此予以纠正。综上所述，上诉人已经按照双方签订的合同要求完成了广西平果县粼江花园24#、25#、26#楼的土建、装修、防水、防雷工程，但被上诉人未按约定支付工程款的行为是造成本案工期拖延的根本原因，为此被上诉人应当自行承担因此造成的后果，而不应由本案的上诉人承担此后果，根据上诉人、被上诉人签订的合同第26条的规定被上诉人的行为已经构成违约，被上诉人应承担违约责任。本案上诉人如果构成违约，应依法承担违约责任，那么违约金的计算方式上诉人在一审时也要求调整，但一审法院没有调整是错误的，违约金应按万分之二计算为准。请求二审法院依法撤销一审第一项及第二项判决内容，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用及其他诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人某某公司答辩称，上诉人所称的上诉理由，都是一审法院已经查明的事实，并没有提出新事实和证据。本案工期实际完工工期差不多两年，与合同约定差距大，完全是上诉人施工管理不利造成施工延误的，不存在被上诉人没有按期给付工程款的问题。本案一审计算的违约金不是过高，而是过低了。被上诉人的实际损失大大高于一审计算的违约金，被上诉人之所以没有提起上诉，是因为考虑上诉人没有支付能力才放弃上诉。现上诉人反而对合同有明确约定及有充分证据认定的案件事实和赔偿提出异议是完全没有理由的。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人在二审期间均无新证据材料提交。

经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：本案上诉人施工迟延的原因是什么？上诉人应否支付违约金给被上诉人？

本院认为，关于本案上诉人施工迟延的原因，被上诉人在一审期间提供的证据足以充分证实除了增加工程量及天气原因合理顺延外，均系上诉人一方的原因造成。上诉人上诉称施工迟延系被上诉人未按时支付工程款的原因造成，与查明的事实不符，理由不成立，上诉人以此作为拒付违约金的请求本院不予支持。关于违约金问题，双方当事人在合同中对违约责任的给付方式已作了明确约定，该约定并未过高于被上诉人的实际损失。一审法院计算上诉人施工迟延的天数及应当支付的违约金数额准确，应当维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12256元，由上诉人广西某某建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭承峙

审　判　员　　杨玉林

代理审判员　　黄　婷

二〇一四年十二月十九日

书　记　员　　岑智亮

合同纠纷