湖南省湘潭市中级人民法院

刑事判决书

（2014）潭中刑终字第350号

原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。

上诉人（原审被告人）彭某某，男，****年**月**日出生，汉族，小学文化，无业。因犯销售伪劣产品罪，2012年8月28日被湘潭市岳塘区人民法院判处一年六个月，于2013年4月13日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

上诉人（原审被告人）黄某某，男，****年**月**日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

上诉人（原审被告人）黄某某，男，****年**月**日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

辩护人许伟，湖南湘牵律师事务所律师。

原审被告人黄某高，男，****年**月**日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月16日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2014年2月21日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人彭某某、黄某某、黄某某、黄某高犯非法经营罪一案，于二O一四年十月九日作出（2014）岳刑初字第140号刑事判决。原审被告人彭某某、黄某某、黄某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院检察员何淋浪出庭履行职责，上诉人彭某某、黄某某、上诉人黄某某及其的辩护人许伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：上诉人（原审被告人）彭某某、黄某某、黄某某违反法律规定，未经相应的行政许可，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人黄某高违反法律规定，未经相关的行政许可，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。上诉人彭某某刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。在共同非法经营犯罪中，上诉人黄某某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黄某某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。对于上诉人彭某某、黄某某、黄某某提出黄某某和彭某某之间存在借款往来，应从其银行往来的金额中扣除，原审法院认定销售假烟的货值认定过高的上诉理由，经查，根据上诉人彭某某、黄某某、黄某某在侦查阶段的供述及其银行往来的记录，结合庭审调查的情况，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某某的辩护人提出本案认定罪名应为生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，本案的罪名适用按照司法解释的相关规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，结合本案的案件情况，认定非法经营罪定罪处罚较重，因此该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某某的辩护人提出本案认定的销售假烟的金额有异议的辩护意见，经查，原审法院认定上诉人彭某某、黄某某、黄某某销售假烟的金额，是根据上诉人彭某某、黄某某、黄某某等人的供述，且其双方通话记录、银行往来的记录可以相互印证，因此该辩解理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄某某及其辩护人提出黄某某在共同犯罪中，其次要作用的上诉理由，经查，上诉人黄某某在共同犯罪中，均是听从黄某某的安排实施相应的行为，假烟的购进、销售均由黄某某联系，销售假烟的收入也归黄某某所掌握，因此该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，对上诉人黄某某、彭某某、原审被告人黄某高量刑适当，但对上诉人黄某某适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第140号刑事判决第一、二、四、五项对上诉人（原审被告人）彭某某、黄某某、原审被告人黄某高犯非法经营罪的定罪、量刑部分及没收违法所得部分；维持第三项对上诉人（原审被告人）黄某某犯非法经营罪的定罪部分；

二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第140号刑事判决第三项中对上诉人（原审被告人）黄某某犯非法经营罪的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月16日起至2018年1月15日止；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）。

审　判　长　　米朝晖

审　判　员　　李　晖

审　判　员　　侯　钧

二〇一五年四月二十五日

代理书记员　　曾　苗

非法经营罪  刑事辩护