浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙绍民终字第372号

上诉人（原审原告）浙江某某特种钢构有限公司，

法定代表人寿某某，董事长。

委托代理人（特别授权）冯基纯，浙江龙山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）徐某某。

委托代理人（特别授权）申铁旗、孟玉美，浙江乾盛律师事务所律师。

上诉人浙江某某特种钢构有限公司（以下简称某某公司）因劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2014）绍越袍民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点在于上诉人是否存有违法解除与被上诉人间劳动关系之情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，上诉人据以解除与被上诉人间的劳动合同主要系依据上诉人公司于2009年5月27日发布的《员工工作条约》第七条“连续旷工5天以上或累计旷工7天以上的，按自动离职处理，当月工资不予结算”之规定。经审查该《员工工作条约》系由上诉人公司少数领导讨论决定，且在一、二审中均未有证据显示该《员工工作条约》系经全体职工讨论决定，并已向劳动者公示，故该《员工工作条约》依法不能作为上诉人解除与被上诉人劳动合同的依据。另上诉人已足额发放被上诉人8月份工资，也与《员工工作条约》第七条规定不符。也即上诉人于2013年9月1日解除与被上诉人间的劳动关系依据不足，属违法解除劳动合同之行为。至于2013年年考核奖是否应计入被上诉人工资组成部分的问题，根据双方间《薪资福利待遇表》及《劳动合同》第四条第二项之规定，上诉人并未举证证明被上诉人存有《劳动合同》第四条第二项规定之年考核奖不予发放的情形，故原审法院依照《薪资福利待遇表》，根据被上诉人实际工作月数核算2013年年考核奖，并计入被上诉人月工资，应属正确。也即原审法院根据被上诉人每月应发工资及年考核奖，核算劳动合同解除前12个月被上诉人平均工资为9385.50元，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由依据不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人浙江某某特种钢构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　方艳

代理审判员　　冯奇

代理审判员　　姚瑶

二〇一五年三月三十日

书　记　员　　叶婷

劳动纠纷  律师