河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）邯市少民终字第122号

上诉人（原审原告）：杜某某。

法定代理人杜某某。

委托代理人张小波，河北道申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨某某（曾用名杨某某），系姚寨乡某某村某某卫生室负责人。

被上诉人（原审被告）：邯郸市某某保健院。

法定代表人任某某，该院院长。

委托代理人刘某，该医院员工。

上诉人杜某某因与被上诉人杨某某、邯郸市某某保健院医疗损害赔偿纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2012）邯山民初字第349号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2006年8月30日14时许，原告杜某某因发烧，到同村被告杨某某负责的姚寨乡某某村某某卫生室就诊，被告杨某某诊断原告杜某某为感冒，按感冒进行治疗，当天分次给原告杜某某肌注用药两次。当日晚上原告身上出现斑点，原告家人去找被告杨某某，被告杨某某又给原告拿了几包感冒冲剂，2006年8月31日早晨原告仍发烧，在被告杨某某卫生室肌注第三针后，因未见好转，辗转到乡卫生院、永年县某某保健院、邯郸市中心医院、邯郸市传染病医院，于8月31日13时许入住被告邯郸市某某保健院，被告邯郸市某某保健院诊断原告杜某某为过敏性紫癜，经被告邯郸市某某保健院治疗，原告杜某某于2006年9月17日病情好转出院。原告认为其因感冒到两被告处就医，诱发患上其他病痛，经多家医院诊治至今未能完全康复，为此两被告应当承担对原告各项损失的赔偿责任，遂于2012年2月诉至法院，导致诉讼。

2014年2月19日原告杜某某提交鉴定申请书，要求对被告杨某某的诊疗行为是否有过错及过错的参与度进行鉴定。经邯郸市中级人民法院委托，由北京盛唐司法鉴定所对被告杨某某的诊疗行为是否有过错及过错的参与度进行鉴定。2014年4月6日北京盛唐司法鉴定所认为：现有鉴定材料不充分、不完整，无法进行相关鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十六条（二）之规定，经研究讨论后决定不予受理。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，在医疗损害赔偿纠纷案件中，对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是医疗机构承担民事责任是需要患者证明医务人员存在过错的。患者一方认为医疗机构有医疗过错以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系，应当由患者一方承担相应的举证责任。在鉴定得不出结论的情况下，患者要承担举证不能的不利法律后果。对于本案原告杜某某的诉讼请求，需依据司法鉴定来判断被告是否有过错及过错参与度。原告杜某某未申请对被告邯郸市某某保健院的诊疗行为进行过错及过错参与度进行鉴定，故原告要求被告邯郸市某某保健院对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告杜某某申请对被告杨某某的诊疗行为是否有过错及过错参与度进行鉴定，经邯郸市中级人民法院委托，由北京盛唐司法鉴定所对该医疗行为进行鉴定，但北京盛唐司法鉴定所经审查后，认为鉴定材料不充分、不完整，无法进行相关鉴定，经研究讨论后决定不予受理。现没有相关的鉴定结论证明被告杨某某对原告的诊疗行为存在过错，原告杜某某亦不能证明被告杨某某的诊疗行为存在：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料的情形。故对原告杜某某的诉讼请求因其不能提供证据证明被告杨某某、邯郸市某某保健院在诊疗过程中存在过错而应由原告杜某某对该诉讼请求承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告杜某某的诉讼请求。案件受理费1423元，由原告杜某某负担。

宣判后，杜某某不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、一审认定事实不清，判决错误。本次医疗损害发生于《侵权责任法》颁布实施之前，应当按照举证责任倒置的规定，由医疗机构承担举证责任；2、即使适用《侵权责任法》的规定，本案中上诉人申请鉴定，因被上诉人提供的材料不全而不能鉴定，其拒绝提供资料的法律后果不应由上诉人承担。故被上诉人应依法对上诉人承担赔偿责任。

被上诉人邯郸市中心医院答辩称：我院不应承担赔偿责任，应按照鉴定结论来确定责任。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案一审诉讼期间，《中华人民共和国侵权责任法》已颁布实施，原审法院按照该法中关于举证责任的程序性规定，分配当事人举证责任并无不当，本院予以支持。关于杨某某是否应当承担赔偿责任，根据北京盛唐司法鉴定所出具的函件，现有鉴定材料无法进行相关鉴定。故无法证明杨某某的诊疗行为存在过错，且该过错与杜某某的损害结果有因果关系。同时，杜某某亦无法证明杨某某存在法律规定的医疗机构应当承担责任的情形。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1420元，由上诉人杜某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张曙辉

审判员　　江志刚

审判员　　白　燕

二〇一五年一月十七日

书记员　　王国庆

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