广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2014）穗中法民二终字第607号

上诉人（原审原告）：南京某某律师事务所。

负责人：汪旭东，职务：主任。

委托代理人：蒋海军，南京某某律师事务所律师。

委托代理人：刘金凤，南京某某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东某某律师事务所。

负责人：胡某某，职务：主任。

委托代理人：拜成，广东某某律师事务所律师。

上诉人南京某某律师事务所（以下简称“南京所”）因与被上诉人广东某某律师事务所（以下简称“某某所”）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，南京所（乙方）与某某所（甲方）分别于2011年3月21日、5月26日签订《某某产权专项事务合作协议书》（以下分别简称《3月21日协议书》和《5月26日协议书》），协议约定，甲方保证就“某某”牌订书钉、“ChungHwa”牌、“某某”牌、“（注：图案）”牌铅笔、“某某”牌复写纸、“珠江”牌墨汁等商标的维权事宜，取得商标权人的独家授权，甲方将南京市及常州市的商标维权工作独家委托给乙方办理，合同签订之日起一周内，乙方向甲方支付50000元（南京市）、30000元（常州市），乙方维权中所得赔偿全部作为乙方的律师代理费，乙方必须在2011年10月底前完成南京、常州的调查取证，后续诉讼、调解等事宜延续；在两份协议书中均注明附件：1、商标权利资料；2、甲方享有对本合同所涉商标进行维权及转授权的文件；其中《3月21日协议书》写明本协议有效期与甲方就本协议所涉商标取得的授权期相同。

一审法院认为，南京所、某某所于2011年3月21日、5月26日签订的《某某产权专项事务合作协议书》（以下简称协议书），是有偿转让对商标维权及转授权的合同，合同的内容是涉及商标维权及转授权，而南京所、某某所都不是涉案商标的权利人，因此，某某所是否获商标的权利人的授权，是本案审查的范围，协议书注明有附件1.商标权利资料；2.甲方享有对本合同所涉商标进行维权及转授权的文件，该两附件是合同的组成部分，由于南京所未能提供完整的合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。因此，一审法院对南京所的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年1月21日作出如下判决：驳回南京所的全部诉讼请求。一审案件受理费309元由南京所负担。

判后，南京所不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、某某所与商标权人达成协议就“某某”订书钉、“ChungHwa”、“某某”铅笔等商标的维权事宜，取得独家授权。2011年3月21日，某某所与南京所就上述商标维权合作事宜签订《某某产权专项事务合作协议书》，将南京地区及常州地区的维权工作独家委托给南京所办理。后根据实际合同履行情况，于2011年5月26日签订《某某产权专项事务合作补充协议书》，对合同的权利义务重新予以确定。因南京所拒不履行上述补充协议书，南京所于2013年向广东省广州市越秀区人民法院提起合同纠纷诉讼。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院据以驳回南京所诉讼请求的事实依据是南京所没有提供协议书附件，法律依据是《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，南京所认为一审法院显然属于认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.首先，本案是合同纠纷，法院审理的焦点应当是某某所是否违约，如果违约依法应当承担怎样的违约责任。鉴于合同已经生效且已实际履行，故是否提交附件，对本案并不产生实质性影响。因此，一审法院认为不提交合同附件属于“……证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”属于法律适用错误。2.其次，在合同附件未提交的情形下，整个合同的事实是完整清楚的。在某某所提供的书证及庭审陈述中，某某所对合同附件内容，即某某所享有商标独家授权及转授权的权利均予以承认。因此，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”之规定，对于合同附件之内容，南京所无需举证。所以，在合同事实完整清楚的情况下，一审法院以南京所未能提供完整合同而导致合同事实不完整为由判决驳回诉讼请求，于法无据。3.再次，从协议书附件名称已经可以知晓附件的内容，该内容主要是南京所用来审查某某所是否享有权利，以确定其是否有权签订转授权协议的。如果一审法院认为协议书附件对于本案审理有影响，也应当要求南京所提交附件，而不是简单的直接驳回。更何况，依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定：对于有可能损害社会公共利益、他人合法权益的事实，人民法院也有责任调查取证，查清事实。更何况，南京所在履行协议过程中，没有商标权人的授权，案件是没有办法提起诉讼的，所以南京所与某某所之间的协议，不存在损害商标权人利益的可能。故上诉请求：1.撤销（2013）穗越法民二初字第4670号判决，依法支持南京所一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由某某所负担。

另查明，南京所、某某所于2011年6月27日签订的《某某产权专项事务合作补充协议书》约定，就涉案商标的维权事项，各方达成如下协议：1.某某所补偿南京所2011年5月31日前在南京地区取证所产生的费用15000元，该费用某某所已代南京所支付给广州某某某某产权服务有限公司（以下简称“某某公司”），作为南京所应向某某公司支付的调查费用。2.某某所安排专业人员取证，承诺在南京市范围内取证侵权商场数量达到40家（含批发商）以上【每家营业面积不低于300平方米（批发商不受此限制）】，每少一家补偿南京所1250元；在常州市范围内取证侵权商场数量达到35家（含批发商）以上【每家营业面积不低于300平方米（批发商不受此限制）】，每少一家补偿南京所1000元。江苏省南京市钟山公证处向南京所出具的《证明》记载，南京所2011年申请办理的在南京市、常州市购买某某牌铅笔和某某牌钉书针的保全证据公证，南京地区办理某某牌铅笔25家；常州地区办理某某牌钉书针16家、某某牌铅笔5家。2011年10月24日《补充协议（二）》载明：某某所、南京所未能完成双方于2011年6月签订的《某某产权专项事务合作补充协议书》约定的义务，南京、常州合计尚欠29家。该《补充协议（二）》上仅有某某所的盖章，某某所对公章的真实性予以确认，但认为是在南京所以提起诉讼相威胁的情况下签订，实际调查数量已经达到合同的约定。

再查明，某某所一审提交的某某公司出具的《证明》记载：“我司于2011年6、7月在江苏南京调查铅笔45家，常州调查40家，且全部经过厂家鉴定为假冒产品”。

二审期间，许某代表某某公司出庭作证，就某某公司出具的《证明》接受法庭询问。许某作证称，其代表某某公司接受某某所委托，前往南京、常州就涉案商标进行调查取证。调查工作开展的具体过程如下：1.先由许某在南京、常州的批发市场和邻近街面进行前期调查，将摸查情况汇总后向南京所汇报，由南京所对于第一轮调查商家进行筛查；2.按照南京所的要求，许某与公证人员对筛查后剩下的商家再进行调查，包括购买产品、开具发票等。之后，许某将购买的产品交由公证人员封存；3.涉案商标持有人对所购买的产品进行真伪鉴定，确定在哪些商家购买的产品为侵权产品，进而决定对哪些商家的调查出具公证书，并采取后续维权行动。鉴定和出具公证书的过程许某未参与，最后决定对哪些商家出具公证书其也不清楚。许某实际进行调查的商家数目高于《证明》中提到的45家和40家，多数都是批发商。至于《证明》中提到的南京调查铅笔45家、常州调查40家的由来，是指上述商家的产品经权利人鉴定为假冒产品，可以进行后续的工作。但至于具体有多少家制作了公证书，许某表示不清楚。

本院认为，本案为合同纠纷。涉案《某某产权专项事务合作协议书》及《某某产权专项事务合作补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。《某某产权专项事务合作补充协议书》是一份独立的合同，双方就某某所未能完成取证数量应负的补偿责任作出约定。某某所是否涉案商标的权利人不影响其承担补充协议项下合同义务。即使某某所因权利主体身份存在瑕疵导致取证义务的不能完成，责任也应由其自行承担，因为某某所在《某某产权专项事务合作协议书》中承诺其已获得涉案商标权利人的独家维权授权。南京所依据《某某产权专项事务合作补充协议书》的约定提起本案诉讼，于法有据，本院予以支持。一审法院以南京所未能举证证明某某所是涉案商标的权利人为由，驳回南京所的诉讼请求，有失妥当，本院予以更正。至于某某所是否完成《某某产权专项事务合作补充协议书》项下合同义务，对此，本院认为：第一，南京所提交《公证证明》，拟证明某某所尚欠29家调查取证商家数量。但《公证证明》仅能证明经过公证程序的调查商家数量为46家，而对于未予公证的商家数量则不能反映。《某某产权专项事务合作补充协议书》仅约定某某所应完成对一定数量商家的取证侵权，对具体的调查取证形式并未作出约定。是否必须以公证形式作为完成取证侵权的凭证，南京所未能举证予以证明，故本院对其所称取证必须制作公证书的理由不予采纳。南京所以《公证证明》为证据，认为某某所未完成取证义务，依据不足，本院予以驳回。第二，南京所提交《补充协议（二）》，拟证明某某所确认未完成数量为29件。某某所对《补充协议（二）》上公章的真实性予以确认，但认为其是在受威胁的情况下签章，实际完成数量已经超过合同约定。对此，某某所提交某某公司出具的《证明》以及申请某某公司出庭作证。对于某某公司的证人身份及《证明》的关联性问题，因南京所、某某所在《某某产权专项事务合作补充协议书》第一条中对某某公司的调查身份予以确认，且南京所没有提供证据证明某某公司与某某所存在利害关系，故本院认定某某公司可作为证人对某某所主张予以作证。某某公司出庭人员许某，在南京所提交的《公证书》中，曾作为老凤祥股份有限公司的代理人全程参与调查取证工作，故其对涉案取证侵权工作应有比较全面的了解。且许某在庭上对其接受某某所委托，在南京、常州调查取证情况做了较为详细、完整的陈述，符合常理。故对于某某所提交的有证人出庭的《证明》，本院予以采信，可单独作为认定案件事实的依据。根据《证明》的内容，已充分证明某某所已完成《某某产权专项事务合作补充协议书》项下取证义务。南京所要求某某所支付补偿费，于法无据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但有部分事实遗漏查明，程序合法，法律适用有失妥当，但实体处理正确，本院予以维持。上诉人南京所的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《某某人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费

二审案件受理费618元，由上诉人南京某某律师事务所负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭卫东

审　判　员　　张朝晖

代理审判员　　汤　瑞

二〇一四年六月九日

书　记　员　　林燕贞

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