三亚市城郊人民法院

民 事 判 决 书

（2014）城民二初字第289号

原告：珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司。

负责人：黄某某，该公司经理。

委托代理人：黎叶，海南祥瑞律师事务所律师。

委托代理人：王子龙，海南祥瑞律师事务所助理律师。

被告：杨某，女，****年**月**日出生。

原告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司诉被告杨某劳动合同纠纷一案，本院于2014年4月16日立案受理，依法由审判员陈绵育适用简易程序于2014年5月14日公开开庭进行了审理。原告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司的委托代理人黎叶、王子龙，被告杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司诉称：2013年4月17日，被告进入张某某在三亚市某某湾百花谷某某广场承包的“某某儿童乐园”工作。同年10月28日，原告公司成立并接手经营该乐园，被告留任继续工作。由于，原、被告未能签订劳动合同，被告离职，双方未形成劳动关系。张某某亦于10月31日向被告付清工资。随后，被告向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚劳动仲裁委）申请劳动仲裁，三亚劳动仲裁委做出裁决：确认原、被告于2013年4月17日至12月19日存在事实劳动关系；原告向被告支付未签订劳动合同二倍工资41031.63元。原告认为公司与被告不存在劳动关系，不应支付未签订劳动合同的二倍工资。因此，诉到法院请求依法判决：1、确认2013年4月17日至12月19日期间，原、被告不存劳动关系；2、原告不向被告支付未签订劳动合同二倍工资41031.63元。

被告杨某辩称：被告是原告的负责人黄某某招聘到乐园工作的，在此工作过程中，乐园是否变更公司形式进行经营并未告知被告等员工，这是原告公司内部管理的事，与被告无关。被告自2013年4月17日至12月19日一直在原告乐园工作，双方实际已形成事实劳动关系。在工作期间，原告亦未按法律规定与被告签订劳动合同、缴纳社保，被告为此与原告解除劳动关系。为维护被告的合法权益不受侵害，被告请求确认双方存在劳动关系；原告支付未签订劳动合同二倍工资；原告支付解除劳动合同经济补偿金。

经审理查明，2011年12月28日张某某与三亚某某旅业有限公司签订一份租赁合同，约定三亚某某旅业有限公司将该公司在百花谷原某某区域和某某场入口处的娱乐园出租给张某某经营。该娱乐园在经营中由黄某某负责管理。2013年4月17日，被告应聘担任乐园经理，每月工资6000元。2013年10月28日，原告公司成立并接手经营乐园，被告等员工继续在原工作场所、工作岗位工作，原告没有与被告签订劳动合同，也没有按规定为被告缴纳社保。张某某也没有与被告等员工处理用工终止的相关事宜。

被告负责收取乐园每日收入统一上交财务，每月财务再将工资交由被告以现金方式发放员工。在庭审中，被告提供2013年7月至11月工资表证明其工作时间，原告对工资表的真实性无异议。被告在庭审中提供短信证明黄某某电话同意其于2013年12月19日辞职，且双方亦付清工资。原告对被告主张终止劳动关系的时间有异议，认为应按工资表上记载的时间2013年10月31日作为终止劳动关系的时间。为查明该事实，本院在庭审中要求原告在庭审后提交该公司工资发放的情况，但未在规定的时间内提交。被告离职后向三亚劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求：1、支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；2、支付2013年4月17日至12月19日没有签订劳动合同二倍工资48600元；3、确认双方于2013年4月17日至12月19日存在劳动关系。三亚劳动仲裁委做出三劳人仲裁字（2014）第164号仲裁裁决，裁决：1、确认双方于2013年4月17日至12月19日存在劳动关系；2、支付被告未签订劳动合同二倍工资41031.63元；3、驳回被告其他请求。

以上事实，有三劳人仲裁字（2014）164号仲裁裁决书，工资表，租赁合同，短信记录及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。

本院认为，涉案乐园原系张某某个人租赁经营，2013年10月28日原告公司成立，乐园原来的员工仍在原工作场所、工作岗位上工作，应视为原用人单位变更为新用人单位。被告于2013年4月17日入职乐园工作，原告公司于2013年10月28日成立后，原告变更为新用人单位，原、被告于该日开始形成劳动关系，被告主张从2013年4月17日开始与原告形成劳动关系，无事实根据和法律依据，不予支持。原告公司成立后，因未与被告签订书面劳动合同，应认定双方的劳动关系构成事实劳动关系。原告是依据被告提供的工资表认定被告终止劳动关系时间为2013年10月31日止，但被告还提供一份2013年11月份的工资表，该工资表证明被告2013年11月还在工作，原告主张事实存在矛盾，而且原告亦未能提供其他证据证明终止劳动时间为2013年10月31日的事实。根据《工资支付暂行规定》，用人单位应对劳动者工资发放情况保存两年时间，因为原告是全面接收管理乐园，应当保存劳动者工资的发放资料。在庭审中，本院依职权要求原告提供乐园工作人员工资发放情况，以便印证被告的工作时间，但原告未能在规定的时间内提供，其应对该事实承担举证不能之责任，故应认定被告终止劳动关系时间为2013年12月19日，即原、被告之间于2013年10月28日至12月19日形成事实劳动关系。原告在被告劳动关系存续期间，没有按规定与被告签订书面劳动合同和缴纳被告的社保，被告可以单方提出解除劳动合同，同时原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。

原、被告于2013年10月28日形成新的劳动关系后，原告应在一个月内与被告签订书面劳动合同，但原告没有按法律法规规定与被告签订书面劳动合同，且原告也无证据证明其与被告没有签订劳动合同存在免责事由，因此，原告应向被告支付未签订劳动合同的二倍工资，即从2013年11月29日至12月19日的二倍工资共计4200元（即6000元／月÷30天×21天）。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在解除劳动合同计算经济补偿金时，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，人民法院应予支持。本案被告请求解除劳动合同经济补偿金计算的工作年限应从2013年4月17日开始计算，至同年12月19日已超过六个月不足一年，应向被告支付一个月工资6000元作为解除劳动关系经济补偿金。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：

一、确认原告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司与被告杨某于2013年10月28日至12月19日存在事实劳动关系；

二、原告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司应于本判决生效之日起十日内向被告杨某支付未签订劳动合同二倍工资4200元；

三、原告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司于本判决生效之日起十日内向被告杨某支付解除劳动关系经济补偿金6000元。

如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元（原告已预缴5元），减半收取，由被告珠海市某某儿童游乐有限公司三亚分公司负担5元。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。

审 判 员　　  陈 绵 育

二〇一四年五月二十六日

书 记 员　　  黄 晓 佳

判决书  律师  劳动合同