福建省某某县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）建民初字第1374号

原告（反诉被告）厦门某某光电有限公司，住所地厦门某某高新区某某园新丰二路8号某某大厦第三层D1－2单元，组织机构代码55**76－2。

法定代表人苏某某，总经理。

委托代理人王少煌，福建冠德律师事务所律师。

被告（反诉原告）某某县城市某某投资经营有限公司，住所地某某县某某路1号，组织机构代码764**46－8。

法定代表人郑某，总经理。

委托代理人戴继平，福建建联律师事务所律师。

原告厦门某某光电有限公司（以下简称某某公司）与被告某某县城市某某投资经营有限公司（以下简称某某城投公司）某某工程合同纠纷一案，原告于2014年11月12日向本院起诉，本院于当日立案受理后，被告某某城投公司于2014年12月4日向本院提出反诉，本院依法将本诉与反诉两案合并审理，依法由审判员谢建军独任审判，于2014年12月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王少煌和被告某某城投公司委托代理人戴继平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告某某公司起诉称，2013年1月22日，原告与被告签订《夜景工程施工合同》，工程总造价254525元，并根据被告提供的设计效果及综合预算清单执行，单价不变据实结算。合同第一条第五款约定：合同生效后，甲方即付工程款五万元，工程施工完毕调试亮灯后付至合同总金额的95%，余款5%作为质保金，保质期后无息付款。2013年1月24日原告开工，工程于2013年3月15日实际竣工，并于2013年5月13日经被告组织验收合格。被告没有按照合同约定支付工程款。2014年1月28日，经原、被告双方对账，在原告同意让步部分工程款结算的情况下，被告尚欠原告工程款57731元。现诉至法院，诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款57731元及按合同约定利率支付违约金157606元（从2013年5月13日起按日千分之五支付，暂计至2014年11月10日共计546天，实际计算至还款之日止）；2、要求被告承担本案的诉讼费用。

被告某某城投公司辩称，原告某某公司没有履行保修职责，在保修期内被告多次要求原告保修，原告没有进行保修，为此被告只好聘请第三人进行维修，维修费用已经超过了需要支付原告的工程款。在合同履行中因原告未履行保修责任，违约方是原告，故被告不需要支付违约金，退一步就是被告要承担违约责任，违约金也过高。

被告某某城投公司反诉称，某某公司承建某某城投公司发包的某某县夜景工程施工合同，合同约定工程质量保修期一年，且约定LED产品为某某品牌，平均寿命为五年。上述工程完工后，夜景工程在保修期限内经常存在质量问题，某某城投公司多次通知某某公司进行维修，某某公司却不履行维修义务。某某城投公司只好聘请第三人进行维修，目前已经花费维修费用69285元。因某某公司施工的夜景工程不合格，因此工程款应当在保修任务完成之后再支付，且应当扣除保修费用。故提出如下反诉请求，1、要求某某公司承担维修费用69285元；2、要求某某公司承担反诉费用。

原告某某公司对被告某某城投公司的反诉答辩称，某某公司所承建的夜景工程已于2013年3月15日实际竣工完成，并于2013年5月13日经验收合格，不存在质量问题。关于保修期内的维修责任，公司已在保修期内履行了相应的保修义务，反诉原告某某城投公司主张支付维修费用69285元由某某公司承担没有事实依据。首先某某城投公司因夜景工程质量问题于2014年4月26日、4月28日、5月3日、5月8日聘请第三方维修，合计支出维修费用9285元。根据双方《夜景工程施工合同》，某某公司在保修期内对夜景工程承担了免费维修义务。如若出现需要维修的情况下，某某城投公司应当履行通知义务，在某某公司明确表示不予维修的情况下，由第三方进行维修的费用才可以向某某公司主张。其次，某某城投公司与第三方某某城管办于2014年5月5日签订的《某某县吊桥至某某桥夜景灯维修、维护工程协议书》支出的维修费用60000元要求某某公司承担，更没有事实和法律依据。夜景工程项目已经验收合格，双方合同约定的保修期为一年，质保期满后某某公司按材料成本价实行长期跟踪服务。故某某城投公司在质保期满后聘请第三方承包维修，应当由其自行负担费用。并且在5月5日签订《某某县吊桥至某某桥夜景灯维修、维护工程协议书》之后于2014年5月8日又聘请其进行维修花费2678元，不排除存在虚构的成分。综上，反诉被告某某公司要求驳回反诉原告某某城投公司的反诉请求。

原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：2013年1月22日，原告某某公司与被告某某城投公司签订《夜景工程施工合同》，原告向被告出具一份照明工程清单预算汇总，工程预算总造价254525.7元。合同第一条第五款约定：合同生效后，甲方即付工程款五万元，工程施工完毕调试亮灯后付至合同总金额的95%，余款5%作为质保金，保质期后无息付款。第六条售后服务约定：本工程质量保修期为一年。质保期内如果出现问题，乙方应无条件免费维护。保质期满后按材料成本价，被告长期跟踪服务。第七条第1项约定：由乙方（指某某公司）造成工期每延误一天，乙方应按工程总造价的千分之五向甲方（指某某城投公司）支付违约金。如由乙方工期延误给甲方造成其他损失的，乙方还应承担全部赔偿责任。由甲方造成款项及工期每延误一天，甲方应按同等向乙方支付违约金。如果由甲方造成延误给乙方造成其他损失的，甲方还应承担全部赔偿责任。第七条第2项约定：因乙方原因工程质量达不到约定的质量等级，应无条件返修至本工程要求达到的质量等级，经甲方及有关部门验收通过后，方可交付使用，乙方应承担由此产生的所有费用。2013年1月24日原告开工，工程于2013年5月13日经原、被告组织验收合格。被告没有按照合同约定支付工程款。2014年1月21日，该工程经审核后工程价款为17731元。2014年1月28日，经原、被告双方对账，被告于2013年1月29日支付原告50000元，2013年2月7日支付50000元，2014年1月26日支付20000元，合计付款总额120000元，尚欠工程款57731元。因涉案的夜景工程出现质量问题，景观灯不亮，某某县城市管理委员会分别于2013年10月11日、2014年5月5日、2014年5月13日向被告发出通知三份，要求被告及时修复，以免影响省检查组及“四城一县”的验收考评工作，该三次因原告没有进行维修，均由第三方进行维修，共计产生9285元。2014年5月5日，某某城投公司与第三方某某城管办签订的《某某县吊桥至某某桥夜景灯维修、维护工程协议书》，约定维修期限从2014年5月7日起至2015年5月6日，维修费用60000元，被告已经预付了10000元的维修费用。

本诉中，被告某某城投公司认为，在正常情况下，其应当支付原告某某公司尚欠的工程款57731元，只是因在履行合同过程中，工程质量存在问题，原告又没有履行一年内免费维修的保质义务，而是由被告聘请第三方进行维修，由此产生了69285元维修费用，故而提出了应当由被告承担该笔费用的反诉请求。被告为证明反诉主张向本院提供以下证据：1、某某县城市管理委员会通知三份，以证明被告施工的夜景工程存在质量问题；2、支付维修费用9285元的税务发票及相应的审核单、进账单、工程签证单、工程决算书，以证明夜景工程出现质量问题后，因原告拒绝维修，被告只好聘请第三方进行维修及产生的费用；3、《某某县吊桥至某某桥夜景灯维修、维护工程协议书》及预付的10000元维修费凭据，以证明被告现聘请某某城管办对夜景灯进行维修、维护及产生的费用；4、原告办公室主任黄某某与被告进行联系的微信记录和照片15张，以证明被告施工的夜景工程质量有问题，要求被告进行维护。

本院认为，原告某某公司与被告某某城投公司签订《夜景工程施工合同》，合同第六条售后服务约定：本工程质量保修期为一年。质保期内如果出现问题，乙方应无条件免费维护。保质期满后按材料成本价，被告长期跟踪服务。因涉诉工程于2013年5月13日由原、被告双方验收合格，交付使用。故保质期从2013年5月14日至2014年5月13日。在该期限内原告有免费保修的义务，而9285元是因原告在此期间未履行免费维修义务而实际产生的维修费用，故该费用应当由原告承担。关于原告提出被告在聘请第三方维修前未履行通知义务，本院认为，依据合同被告有免费维修服务的义务，按照交易习惯，正常只有在负有维修义务的一方拒绝履行义务时，才会委托第三方提供有偿服务，故被告的该答辩意见不成立。对于被告在2014年5月5日与某某城管办签订的《某某县吊桥至某某桥夜景灯维修、维护工程协议书》，约定维修期限从2014年5月7日起至2015年5月6日，维修费用60000元，因该合同就在原、被告签订的《夜景工程施工合同》约定的保质期最后期限2014年5月13日前几天签订的，在保质期后，被告有权选择原告依据《夜景工程施工合同》的约定进行维修、维护义务，也可以选择诸如某某城管办的第三方进行维修、维护义务，并且在质保期满后被告不再享受免费维修的合同权利。而现在被告既然选择了第三方进行维修、维护义务，故由此产生的60000元维修、维护自然应当由被告自行负担。

综上事实，本院认为，原告某某公司与被告某某城投公司签订《夜景工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同成立后即具有法律效力，当事人应按合同约定确实履行自己的义务。被告某某城投公司未按合同约定履行支付工程款的义务，原告也未按合同约定履行在保质期内免费维修的义务，双方均违反了合同约定。现原告要求被告支付工程款57731元，符合合同和法律规定，应当予以支持。因《夜景工程施工合同》第一条第5项约定：合同生效后，甲方即付工程款五万元，工程施工完毕调试亮灯后付至合同总金额的95%，余款5%作为质保金，保质期后无息付款。第七条第1项约定：由乙方造成工期每延误一天，乙方应按工程总造价的千分之五向甲方支付违约金。如由乙方工期延误给甲方造成其他损失的，乙方还应承担全部赔偿责任。由甲方造成款项及工期每延误一天，甲方应按同等向乙方支付违约金。如果由甲方造成延误给乙方造成其他损失的，甲方还应承担全部赔偿责任。原告依据上述合同约定，主张被告应当以尚未支付的工程款57731元，按日千分之五支付从2013年5月13日起至实际支付款项之日止的违约金。被告认为，因原告未履行免费维修义务，也存在违约行为，被告不需要承担支付违约金的责任。即使要承担违约责任，原告主张的违约金也过高。本院认为，从原告向本院提供的工程结算审核意见、工程款对账单证据，可以证实原、被告直至2014年1月21日将涉诉工程进行审核，确认工程款经审核后为177731元，同年1月28日，双方再次对工程的施工情况、付款情况、实际竣工日等情况进行确认。故该项工程的结算款为177731元，被告之前先后三次支付原告的12万元，只能视为工程预付款。故被告应当在2014年1月28日结算后，应当再支付原告工程款57731元。依据《夜景工程施工合同》第一条第5项约定扣除5%作为质保金即8887元（177731×5%），在质保期满后无息支付，故被告应当于2014年1月29日扣除质保金后应当支付原告工程款48844元。因《夜景工程施工合同》第七条第1项主要是针对延误工期所作的违约责任的约定。被告主张原告按日千分之三计算违约金过高，请求调整的答辩意见成立，并且原告未向本院提供证明因被告未支付工程款造成其实际损失多少的证据，故本院综合上述情由将违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告反诉原告要求原告承担维修费用69285元的诉讼请求，本院认为，因原在保持期内未履行免费保修的义务，被告从而聘请第三方维修实际产生的9285元费用，该笔费用应当由原告负担。而另外60000元是被告在保质期之后聘请第三方维修、维护而产生的费用，该笔费用应当由被告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告某某县城市某某投资经营有限公司应当于本判决生效后十日内支付原告厦门某某光电有限公司工程款57731元。

二、被告某某县城市某某投资经营有限公司应当于本判决生效后十日内支付原告厦门某某光电有限公司以48844元为基数计算（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年1月29日起至本判决确定的履行期限内偿还款项之日止）的违约金。

三、驳回原告厦门某某光电有限公司其他诉讼请求。

四、反诉被告厦门某某光电有限公司应当于本判决生效后十日内支付反诉原告某某县城市某某投资经营有限公司维修费用9285元。

五、驳回反诉原告某某县城市某某投资经营有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4530元，减半收取2265元，由原告厦门某某光电有限公司负担1658元，被告某某县城市某某投资经营有限公司负担607元，于本判决生效后七日内向本院交纳。反诉案件受理费1532元，减半收取766元，由反诉原告某某县城市某某投资经营有限公司664元，由反诉被告厦门某某光电有限公司负担102元，于本判决生效后七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

审判员　　谢建军

二〇一五年一月二十日

书记员　　叶开英

建设工程合同  判决书  纠纷