广东省某某市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）阳中法民一终字第290号

上诉人（原审原告）：关某某（又名关某某），女，****年**月**日出生，汉族，住广东省某某市江城区。系林某的妻子。

上诉人（原审原告）：林某某，女，****年**月**日出生，汉族，住广东省某某市江城区。系林某的女儿。

上诉人（原审原告）：林某某，男，****年**月**日出生，汉族，住广东省某某市江城区。系林某的儿子。

上述两位上诉人林某某、林某某的法定代理人：关某某（又名关某某），女，1978年11月21日出生，汉族，住广东省某某市江城区。系上诉人林某某、林某某的母亲。

被上诉人（原审被告）：广东某某实业有限公司。住所地：广东省某某市高新区平冈镇。

法定代表人：曾某某，该公司总经理。

委托代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。

委托代理人：黎瑞安，广东拓进律师事务所律师。

上诉人关某某、林某某、林某某诉被上诉人广东某某实业有限公司（以下简称某某公司）确认劳动关系纠纷一案，不服某某市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年12月23日，关某某、林某某、林某某向原审法院提起民事诉讼，请求法院判令：1、确认林某与某某公司存在劳动关系；2、本案受理费由某某公司承担。主要事实和理由是：关某某和林某系配偶关系，婚后生育林某某、林某某。林某生前在某某公司从事建筑扎铁工工作。2012年10月26日6点，林某驾驶摩托车从家中出发前往某某公司上班。途中发生交通事故，林某受伤送某某市人民医院抢救无效于2012年11月9日死亡。依据劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定以及本案证据，林某与某某公司存在劳动关系。

某某公司答辩称：某某公司将广东某某低辐射镀膜Low-E玻璃生产线原料库土建工程发包给林某某、冯某某施工，林某是林某某、冯某某聘请的施工队工作人员之一，某某公司提供的林某“工作证”，实质是“出入证”。林某受林某某、冯某某管理，不受某某公司管理，某某公司从未给林某支付工资，林某从事的并非某某公司安排的有报酬的劳动，林某提供的劳动并非被告的业务组成部分。林某与某某公司之间不存在劳动关系，请驳回关某某、林某某、林某某的诉讼请求。

原审法院经审理查明：某某公司是经某某市工商行政管理局江城分局批准成立的企业，领取法人营业执照。经营范围：产销玻璃、房地产开发、经营等。2012年9月23日，某某公司与自然人林某某、冯某某签订《工程施工合同》，将广东某某低辐射镀膜LOW-E玻璃生产线原料库土建工程发包给林某某、冯某某。《工程施工合同》第九条第2点：“乙方（林某某、冯某某）每批施工人员进驻工地必须办理工作出入证……”。2012年9月，林某到广东某某低辐射镀膜LOW-E玻璃生产线原料库土建工程工地从事扎铁工作，某某公司按照《工程施工合同》约定向其发放工作证，工作证注明：“姓名林某，单位广东某某，部门林某某施工队，职务工人”。2012年10月26日上午6时20分，林某去上班过程中，驾驶摩车沿277省道由北南方向行驶，行驶至277省道41KM＋10KM路段慢车道时，撞到了由杨某某驾驶因车辆发生故障停在慢车道路边维修的粤KK3XXX轻型普通货车车尾左后角和搭载的收割机的犁尖上，造成两车损坏，林某受伤送某某市人民医院抢救无效于2012年11月9日死亡。某某市公安局交通警察支队郊区大队于2012年12月3日作出郊公交认字（2012）第00089号《道路交通事故认定书》，认定林某承担此事故的同等责任，杨某某承担此事故的同等责任。关某某于2012年12月25日向某某高新区组织人事和劳动保障局申请工伤认定，某某高新区组织人事和劳动保障局于2013年5月17日作出阳高组劳工受字（2013）7号《工伤认定申请不予受理决定书》，认定林某受伤的情形不符合《工伤保险条例》工伤认定受理的条件，决定不予受理。关某某于2013年5月28日向原审法院起诉，请求撤销某某高新区组织人事和劳动保障局作出的阳高组劳工受字（2013）7号《工伤认定申请不予受理决定书》。原审法院于2013年7月15日作出（2013）阳城法行初字第16号《行政判决书》，撤销某某高新技术产业开发区组织人事和劳动保障局作出的阳高组劳工受字（2013）7号《工伤认定申请不予受理决定书》。2013年9月29日，某某高新技术产业开发区组织人事和劳动保障局作出《工伤认定中止通知书》，要求关某某、林某某、林某某向仲裁机关就林某与某某公司是否存在劳动关系进行仲裁。关某某、林某某、林某某向某某市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认林某与某某公司存在劳动关系。某某市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月3日作出阳劳人仲案非终字（2013）第72号《仲裁裁决书》，裁决：驳回关某某、林某某、林某某的仲裁请求。关某某、林某某、林某某对仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求如诉称。庭审中，某某公司提供其公司2012年9月、10月的考勤卡及工资汇总表、工资表，证明林某不接受其的管理、考勤，没有发放工资来证明林某非其公司员工，某某公司还提供公司与林某某、冯某某签订的《工程施工合同》及林某的工作出入证证明林某是林某某、冯某某雇请的员工，与其不存在劳动关系。且2013年4月26日与林某某、冯某某终止合同，工程款已结算完毕。

上述事实有关某某、林某某、林某某提供的结婚证、出生证、交通事故认定书、火化证明、林某工作证、证人证言，某某公司提供的某某公司与林某某、冯某某签订的《工程施工合同》、林某的工作出入证、工伤认定申请不予受理决定书、仲裁裁决书、证人证言、某某公司2012年9月、10月的考勤卡、某某公司2012年9月、10月的工资汇总表、工资表、某某公司2012年9月、10月的工资批量转账结果查询（银行转账）、某某公司营业执照以及本案庭审笔录等为证。

原审法院认为：林某上、下班不需要与某某公司的员工一起考勤，不受某某公司工作制度的管理，某某公司没有发放工资给林某，结合某某公司与林某某、冯某某签订《工程施工合同》，将工程发包给不具备用工主体资格的林某某、冯某某，由林某某、冯某某招聘人员进行施工，某某公司发给林某工作证，并注明部门是林某某施工队，上述证据可以证明林某是林某某雇请从事其承包某某公司工程的人员之一，并非某某公司的员工。发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。根据劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，关某某、林某某、林某某请求确认林某与某某公司存在劳动关系的证据不足，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：驳回关某某、林某某、林某某的诉讼请求；本案诉讼费10元由关某某、林某某、林某某负担。

上诉人关某某、林某某、林某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销某某市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1号民事判决；2、确认林某与某某公司存在劳动关系；3、一、二审案件受理费全部由某某公司承担。主要事实和理由是：（一）一审法院认定事实不清。林某在某某公司工作，某某公司发给了林某工作证，林某按时上下班，只有凭工作证才能进入某某公司的工厂，并且工作过程全程受某某公司监督。一审法院认定林某不受某某公司工作缺席的管理，属于认定事实不清。（二）一审法院适用法律不当。某某公司登记的经营范围包括：房地产开发、装饰装修工程等。我国《城市房地产管理法》第二条规定对房地产开发是指“在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础建设，房屋建设的行为”。因此，某某公司具有建筑主体资格。2005年5月25日，国家劳动和社会保障部发布的劳社发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任。根据这一规定，某某公司作为建筑施工企业，将其承接工程发包给无资质人员林某某、冯某某、其与林某某、冯某某招用的劳动者林某之间的关系应视为劳动关系，并由其承担用工主体责任。而一审法院根据劳社发（2005）12号第二条的规定认定林某与某某公司之间存在劳动关系的证据不足，属于适用法律不当。

被上诉人某某公司答辩称：（一）林某是实际施工人林某某、冯某某聘请的劳动者，该事实被上诉人已在原审提供证据充分证明，上诉人在《民事上诉状》中也已经自认。2012年9月23日，被上诉人与林某某、冯某某签订《工程施工合同》，将广东某某低辐射镀膜Low-E玻璃生产线原料库土建工程发包给林某某、冯某某施工，林某某、冯某某负责聘请工人进行施工，并负责工人的劳动报酬和劳动防护等事项。林某正是林某某、冯某某聘请的劳动者之一。林某上下班不需要与被上诉人的员工一起接受考勤，不受被上诉人的工作制度约束，双方也不存在工资支付关系，明显不符合劳动关系的特征。（二）实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不应得到法院支持。根据2011年《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办（2011）442号）第八条第59款规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2012年《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条进一步明确规定，“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”。可见，无论依事实还是法律，林某与被上诉人之间均不存在劳动关系，上诉人的诉讼请求不应得到支持。（三）被上诉人并非建筑施工企业，而是一家主营玻璃生产、销售的企业，没有建筑施工资质。判断一个企业是否建筑施工企业，不能以营业执照登记的经营范围为准。因为根据《公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记……公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”公司的经营范围是公司自己规定的，但建筑施工是须经批准的项目，没有依法经过批准，不得从事该项目经营。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定：“建筑业企业，是指从事土木工程、建筑施工、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”第三条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”被上诉人没有建筑业企业资质证书，上诉人以营业执照登记经营范围中记载的“房地产开发”即认为被上诉人是建筑企业，该逻辑思维是错误的。首先，“房地产开发”与“建筑施工”明显是两个完全不同的概念。其次，认定一个企业是否建筑企业，主要依据是建筑业企业资质证书，不是营业执照登记的经营范围，更加不是上诉人主张的《城市房地产管理法》。（四）上诉人认定事实不清，上诉理由适用法律错误。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，承担用工主体责任”不应适用于本案。一方面，被上诉人不是建筑施工企业，更不是矿山企业，适用该条款的大前提不存在；另一方面，该条款规定的是承担用工主体责任的问题，而本案的争议事项是劳动关系是否存在，并不涉及任何责任承担问题，适用该条款的结论与本案诉求不符。

综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、林某当时是否属于某某公司聘请的员工。2、林某当时的工作是否受某某公司的监督管理。

关于林某当时是否属于某某公司聘请的员工问题。被上诉人为了建玻璃生产线原料库，于2012年9月23日与林某某、冯某某签订《工程施工合同》，将广东某某低辐射镀膜Low-E玻璃生产线原料库土建工程发包给林某某、冯某某施工。合同约定，由林某某、冯某某负责聘请工人进行施工，其中木工部份配施工员1名，铁工部份配施工员1名，浇砼部份配班长2名，均要求为熟练工人。林某某、冯某某并负责工人的劳动报酬和劳动防护等事项。林某是林某某、冯某某聘请的扎铁工人。虽然某某公司向林某发放工作证，但该工作证注明林某所在的部门是林某某施工队，并且从某某公司与林某某、冯某某签订《工程施工合同》第九条第2项“乙方（林某某、冯某某）每批施工人员进驻工地必须办理工作出入证……”分析，该工作证实际是某某公司为了便利林某某、冯某某聘请的员工出入某某公司施工而制作，是一种出入某某公司的证件。以上说明，林某不是某某公司聘请的员工，而是实际施工人林某某、冯某某招用的劳动者。

关于林某当时的工作是否受某某公司的监督管理问。林某是实际施工人林某某、冯某某招用的劳动者，上、下班不需要与某某公司的员工一起考勤，不受某某公司工作制度的管理，林某的工资并不是某某公司支付。上诉人主张林某当时的工作受被上诉人某某公司监督管理没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，林某与被上诉人之间的关系不符合中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”规定的属于劳动关系的情形。同时，被上诉人不是建筑施工企业，也不是矿山企业，其将玻璃生产线原料库土建工程发包给林某某、冯某某施工，林某是林某某、冯某某聘请的扎铁工人。因此，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，……”的规定，上诉人请求确认林某与被上诉人存在劳动关系，应不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人关某某、林某某、林某某负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长　　陈德印

审判员　　李　桥

审判员　　黄光汉

二〇一四年十一月五日

书记员　　陈秋瑜

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