原告某某科技股份有限公司与被告山西某某煤化工有限公司建设工程设计合同纠纷一案

民事判决书

（2013）合民三初字第00042号

原告某某科技股份有限公司。

法定代表人丁某，董事长。

委托代理人高林，安徽天德律师事务所律师。

委托代理人姜华，安徽天德律师事务所律师。

被告山西某某煤化工有限公司。

法定代表人米某某，董事长。

委托代理人张学辉，安徽正申律师事务所律师。

原告某某科技股份有限公司（以下简称某某公司）与被告山西某某煤化工有限公司（以下简称某某公司）建设工程设计合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某某公司委托代理人高林、姜华，被告某某公司委托代理人张学辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某某公司诉称，2011年5月18日，原被告签订一份《建设工程设计合同》，约定由原告承担山西某某煤化工有限公司30万吨／年煤制乙二醇项目（以下简称涉案项目）的设计工作，设计费用为6200万元，并约定被告根据原告工作进度支付相应设计费用，其中合同第9.1.3条约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”。合同还对双方的其他权利义务作了约定。2011年8月6日，双方又签订了一份《关于山西某某煤化工有限公司30万吨／年煤制乙二醇项目补充协议书》（以下简称补充协议），约定：涉案项目由30万吨／年变更为20万吨／年，设计费调整为5180万元，补充协议还对其他条款进行了变更约定。合同签订后，原告根据合同约定完成了相应的设计任务，并已告知被告。另外，原告还应被告要求完成了可行性研究编制工作及完成了库房、机修车间施工图的设计工作。而被告在原告无任何违约的情况下，于2012年9月17日向原告致函要求解除前述合同及补充协议。根据合同及补充协议的约定，以及原告根据被告的要求完成的工作成果，被告尚需支付原告初步设计费用1554万元、可行性研究编制费用80万元、库房、机修车间施工图设计费20万元，以上合计1654万元。综上，请求法院判令被告：1、立即支付原告初步设计费用1554万元，并自起诉之日，按每日2‰标准，支付逾期付款利息；2、立即支付原告可行性研究编制费用80万元；3、立即支付原告库房、机修车间施工图设计费用20万元；4、承担迟延支付预付款和总承包启动资金的逾期违约金31.08万元（518万元×2‰×30天=31.08万元）；5、承担本案诉讼费用。

被告某某公司辩称，1、关于初步设计费用，原告在签订合同后虽做了前期工作，但实质的初步设计并没有进行，化工程序分为工艺设计和工程设计，工程设计又分为初步设计和施工图设计，初步设计是以工艺设计（工艺包）为基础，本案中，被告解除了与日本某某株式会社（以下简称日本某某公司）工艺包合同，没有工艺包，也就无法进行初步设计，原告也没有证据证明被告收到了原告的初步设计资料。根据双方的合同约定，原告只有提供了初步设计审查版，被告才应付钱，但原告到起诉前都没有提供。起诉后，原告的初步设计成品不知道从何而来，被告没有工艺包，可能是为类似工程编制的初步设计，但是工艺包不具有通融性，类似初步设计项目质量是很难保证的，我们认为原告要求支付初步设计的诉请是没有依据的。原告初步设计费的计算也是错误的，合同最初约定6200万，后调整为5180万，但随后又分出去一部分项目，最终设计费总额调整为3280万元，各个阶段费用计算也应以调整后的3280万元来计算。2、关于可行性研究报告编制费，被告不予认可，被告是和香港公司签署的编制协议，香港公司再转交给原告，根据合同相对性，就算应支付费用，也应给香港公司。本案中，可行性报告不具备付款条件，草案经过审核发现很多问题，曾经两次要求进行修改，第二次要求后原告就没有回复，达不到对项目进行可行性论证的目的，不具备付款条件。可行性研究报告费计算也是没有依据的，高于市场价，应该以市场价格作为依据。3、关于库房、机修车间施工图设计费，被告不予认可，工程设计分为初步设计和施工图设计，本案初步设计都没有完成，施工图设计更无法完成，设计质量也无法保证，被告也一直没有收到施工图，施工图也是在起诉后才提交，且设计费以定额为依据也是没有法律根据的。4、关于预付款逾期违约金，被告不予认可。本案中，合同已经解除，解除后的法律责任合同中有明确约定，就不能再适用预期违约金条款，如果适用违约金，被告就要承担两次责任，是不公平的。5、合同签订后，被告已经支付了718万元的设计费用，其中200万元是启动资金，518万元是初步设计的预付款，足够支付原告已经完成的工作量，对于多支出的部分，被告保留要求原告返还的权利。

原告为支持其诉讼请求，提供了下列证据：

证据一、《建设工程设计合同》，证明原被告双方约定由原告承担涉案项目工程设计。

证据二、《补充协议》，证明原被告双方将涉案项目工程量由30万吨／年变更为20万吨／年，同时设计费也做了变更。

证据三、电子收款回单，证明被告于2011年9月15日，支付合同约定的518万元预付款及200万元启动资金。

证据四、被告2012年9月17《合同解除通知函》、原告2012年9月19日《答复函》、被告2012年9月27日《合同解除事宜函复》、原告2012年10月10日《回复》、被告2012年10月23日《合同解除事宜》，证明被告单方面违约要求解除合同及补充协议，原告不同意解除合同，并要求被告支付初步设计费1554万元、可行性研究编制费用80万元、库房、机修车间施工图设计费用20万元及要求赔偿损失。

证据五、《工程总承包框架协议书》，证明原被告双方约定由原告承担涉案项目工程设计总承包。

证据六、会议纪要、往来传真、电子邮件，证明设计合同签订后，原告在设计期间就一些专业问题与被告及项目参加单位沟通，积极开展设计工作。具体内容为：1、2011年10月16日-17日，《总体方案协调会会议纪要》记载：“采用如下工艺技术方案：乙二醇：日本某某的经草酸二甲脂生产乙二醇工艺。”故可以确定使用日本某某的工艺技术，这与被告提供的证据四《技术附件》及原告补充证据《年产20万吨乙二醇成套工业技术购买合同》相互印证。2、2012年3月7日《设计分工协调会会议纪要》，证明双方对原协议设计工作内容进行了变更的事实，确定原告为项目总体院；气化炉由赛某公司设计；动力窗设计由某某院承担。3、2012年3月20日《总体设计协调会会议纪要》，证明原告按照3月7日会议精神，开始履行合同，履行总体院的职责，组织各分设计单位召开工作协调会议，推进设计工作有序进行。4、原告传真、开工预备协调会等证据，证明：A、第一次协调会后，原告忠实履行合同，参加开工预备协调会，认真负责地开展设计工作；B、第二次设计协调会前，被告要求原告完成设计的内容及深度要求，从而证明原告已开展设计工作。5、2012年5月22日《第二次设计协调会会议纪要》，证明：A、原告履行总体院职责，组织分设计单位召开第二次设计工作协调会，推进设计工作有序进行；B、原告按照被告要求，在第二次协调会完成了应完成的初步设计内容。6、传真、会议纪要，证明：A、原告忠实履行合同的相关情况。B、7月1日《会议纪要》第4条记载：“要求原告7月30日前完成初步设计”；8月18日传真，原告发函给被告“完成了全部设计工作”，证明原告履行了合同，基本完成了全部初步设计工作；7月1日《会议纪要》，要求原告7月6日前完成《可研报告》；2012年8月17日传真，反映被告要求按审查意见调整《可研报告》部分内容，证明《可研报告》已完成；8月18日传真，证明原告已按被告要求，对《可研报告》进行了修改。C、8月21日会议纪要，反映被告要求原告9月10日前完成库房、机修车间的基础图，原告已按要求完成。

证据七、初步设计成品及入库单，证明被告解除合同时原告已按双方合同约定完成了初步设计方案的事实。

证据八、可行性研究报告，证明原告应被告的要求已完成可行性研究方案编制的事实。

证据九、库房、机修车间施工设计图及入库单，证明原告应被告要求已完成库房、机修车间施工设计图的事实。

证据十、收费定额及标准，证明原告要求被告支付可行性研究方案编制费用80万元、库房、机修车间施工设计图费用20万元的依据。

证据十一、往来电子邮件，证明设计合同签订后，原告设计期间就一些专业问题与被告及项目参加单位进行沟通，积极进行设计工作的事实；原告基本完成初步设计及进行可行性研究方案编制的事实。

证据十二，被告与日本某某株式会社（以下简称日本某某）签订的成套技术购买合同，证明：1、在2012年2月14日，被告就与日本某某签订了乙二醇工艺包技术购买合同；2、这份合同第一页反映的内容和后面所附授权书内容一致，本案中，本来的工艺包来源于日本某某的技术，在中国由日本某某公司、某某公司、浙江某某公司、重庆某某公司四方拥有工艺包开发权，原告是技术开发方之一，不是必须由被告、某某提供工艺包才行，又因为被告要求加紧设计，故在被告某某公司与某某签订技术购买合同后，原告就开始用该工艺包进行初步设计。

 

被告某某公司对原告上述证据发表以下质证意见：

被告对原告证据一至证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，但认为被告于2011年9月15日付款718万元，其中200万元是项目启动资金，518万元是预付款。被告对原告证据四的真实性、合法性及关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为被告是因为工艺包更换才导致合同无法履行，当时被告考虑到了钓鱼岛争端的政治问题，才重新选择上海某某化工有限公司，而上海某某化工技术有限公司因为同业竞争的原因不愿意和原告合作，所以被告只能解除合同，这并非被告违约，而是由于不可抗力导致的。被告对原告证据五的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。被告对原告证据六的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为会议纪要、电子邮件都是对日后工作计划的安排，不能证明原告实际完成了初步设计，也不能证明被告已向原告提供工艺包，不能证明原告和被告就可行性研究方案的编制签订了协议。对于协调会确定使用日本某某公司工艺方案的事实被告认可，且被告也同日本某某公司签订了工艺包购买协议，但不能据此证明被告向原告提供了工艺包。2012年5月14日的传真虽证明被告建议与日本某某公司联系，但这仅是建议处理方案，并不能证明原告已经同日本某某公司有实际联系。2012年7月1日会议纪要，不能证明日本某某公司向被告提供了工艺包，更不能证明被告向原告提供了工艺包，反而证明了被告并没有收到日本某某公司的工艺包。2012年8月18日的传真是原告单方提供的，并没有被告的确认。可行性研究报告的修改意见，证明被告收到了草稿，但存在很多问题，被告两次提出建议修改，但最后一次建议修改后没有收到原告的回复，可行性研究报告还要修改，与原告主张已经完成初步设计是矛盾的。2012年7月1日会议纪要，只能证明可行性研究报告编制的进度，不能证明已经完成工作。2012年8月17日的传真证明可研报告还存在问题，还需要进行修改。2012年8月21日会议纪要，是对施工图设计的安排，合同解除时施工图还没有完成。被告对原告证据七至证据九的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为按照化工设计的程序，在没有提供工艺包及可行性研究报告没有批准的情况下，初步设计是没有质量保证的，被告也一直没有收到初步设计文件；根据原告在先提供的证据，可行性研究报告是有问题的，被告两次提出修改意见，且没有收到最终版的报告，也无法提交相关部门审批，故无法对项目进行可行性论证。本案中，原告初步设计没有完成，主张完成施工图是违反程序的，质量无法保障，被告也没有收到施工图，故在合同解除时，施工图是没有完成的。原告对被告证据十、证据十一的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为收费定额一般都高于市场价格，无法反映市场行情，本案应当参考市场价格计算。被告对原告证据十二的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为这份合同是为了取得工艺包，被告同日本某某公司签订的，原告根据总承包框架协议与日本某某公司进行了谈判，但不能证明原告是工艺包的开发方之一，即便是开发方之一，原告使用工艺包也需要日本某某公司授权，合同在没有履行的情况下，原告使用日本某某公司工艺包的行为也是侵权行为。

被告某某公司为支持其抗辩理由，提供了下列证据：

第一组证据：1、2011年5月18日，被告与原告签订的涉案项目工程总承包框架协议书；2、2011年5月18日被告与原告签订的建设工程设计合同；3、2011年8月6日，被告与原告签订的涉案项目补充协议书。

证明：1、根据建设工程设计合同的约定，初步设计提交时间是合同生效且收到设计基础材料和工艺包60天内，只有被告提供工艺包以后，原告才能进行初步设计；2、工程设计费用最终变更为3280万元，按变更后的设计费用3280万元计算，被告只需支付328万元的预付款，已多支付190万元。

第二组证据：4、2012年2月14日，被告与日本某某公司、重庆某某公司、某某公司签订的CTEG工业化技术转让合同技术附件。

证明：1、根据原告要求，被告与日本某某公司签订了三方协议，由日本某某公司为被告提供乙二醇项目工艺包；2、根据协议附件5.1条的约定，对交付的工艺包应由原告或原告聘请的专家、工程公司审查，日本某某公司进行修改完善，据此，只有被告收到工艺包并对其进行审查后向原告交付工艺包，原告才能以此为据进行初步设计；3、根据附件5.2的约定，某某公司对某某公司提供的设计文件中有关图纸进行阶段性审查，以确保主要工程设计文件与卖方（某某公司）的工艺包要求相一致。而实际上，被告与日本某某公司的合同一直没有履行，日本某某公司既没有提供工艺包，也无从对所谓的初步设计进行审查，所以不具备进行初步设计的条件。

第三组证据：5、2011年9月15日，被告向原告支付首期工程设计费518万元及项目总承包启动资金200万元，共计718万元的银行转账凭证。

证明：被告向原告支付了总计718万元，按照变更后的设计费，被告多支付了190万元。

第四组证据：6、2012年3月7日设计分工协调会会议纪要；7、2012年3月20日总体设计协调会会议纪要；8、2012年4月26日开工预备协调会会议纪要；9、2012年3月21日原告某某公司单方签字盖章的设计范围变更补充协议书。

证明：因原告无力完成气化岛和动力岛的设计工作，被告将该部分设计分包给了某某股份有限公司（以下简称某某公司）和某某新能核工业工程有限公司（以下简称某某院）。

第五组证据：10、2012年9月17日被告致原告的合同解除通知函；11、2012年9月19日，原告致被告的合同解除通知函的回函；12、2012年9月27日，被告致原告的复函及上海某某化工技术有限公司的声明函；13、2012年10月10日，原告致被告的回函。

证明：原告因政治原因无法履行与日本某某公司的工艺包技术转让合同，重新确定了新的工艺包供应商，上海某某公司因同业竞争的原因不愿与原告合作，致原被告双方签订的合同无法实际履行。因此，被告解除了与原告签订的建设工程设计合同，是基于不可抗力，主观上没有过错。

第六组证据：2013年8月20日某某公司分别向赛某公司、上海某某公司发出的传真及上述公司分别于8月21日、8月22日的复函。

证明：根据国内外的化工设计管理，工艺包是初步设计的基础，没有工艺包是无法开展工程初步设计工作的，对于拟建项目，工艺包不具有通用性，采用相似项目的工艺包进行工程设计，无法确保设计工作的质量。

原告对被告提供的上述证据发表以下质证意见：

原告对被告提供的第一组至第五组证据的真实性、合法性关联性均无异议，但对证明目的有异议，原告认为：1、2012年3月21日的补充协议书，双方并没有达成一致意见，在2012年9月17日被告解除协议函注明的也是5月18日签订的工程设计合同和8月6日的补充协议，并不涉及3月21原告提出的单方协议，因此，单方协议对双方没有约束力；2、原告承担的任务，包括可行性研究、初步设计、施工图设计，这也是合同涵盖的内容，初步设计阶段可不用被告提供工程工艺包文件作为初步设计的依据，这是设计中经常采用的做法，是为了加快建设进度，会议参加人对工程建设进度及程序是比较了解的，故会议纪要可以作为设计项目已经启动的依据。在设计过程中，有关的技术方案都是双方认可的，工程进度中没有提到工艺包，因为工艺包在初步设计里不是必须具备的条件，所以在实际设计中，没有把工艺包作为初步设计完成的条件，并且，本案涉及的技术，原告也是共同开发的权利人之一，对工艺包技术是完全掌握的；3、对费用计算问题，原告已经完成了全部初步设计，应按照约定支付全部的设计费用；4、对设计内容变更没有异议，但不是原告做不了气化岛和动力岛的设计工作；5、钓鱼岛争端不属不可抗力事由，被告据此解除合同，是单方违约行为。原告对被告提供的第六组证据的真实性有异议，认为赛某公司、某某公司与被告有合作，某某公司与原告为同业竞争关系，对于某某公司及赛某公司的观点及被告的证明目的不予认可。

经庭审举证质证，本院对当事人提供的证据分析认证如下：

原告提供的证据一至证据六，证据十至证据十二，被告对其真实性、合法性及关联性均无异议，上述证据证明了原被告签订、履行、解除合同的过程，本院予以采纳。原告提供的证据七至证据九，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，原告提供了证据原件，上述证据与双方提供的其它证据相互印证，本院确认其真实性。被告提供的第一至第五组证据，原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，上述证据证明了双方签订，履行、解除合同的事实，对上述证据本院予以采纳。被告提供的证据六，原告对其真实性有异议，赛某公司、某某公司与被告有利害关系，但不影响其就本案的技术事实进行说明，两公司复函可以作为本案查明案件事实的参考。

根据上述证据，本院确认以下事实：

2011年5月18日，原告某某公司与被告某某公司签订一份涉案项目总承包协议书，约定甲方（某某公司）正式委托乙方（某某公司）承担涉案项目的EPC（设计、采购和施工）总承包工作，即某某公司负责该项目全部厂内工程设计、主装置及部分公辅装置的采购、施工等工作；甲方同意在本协议书生效后15日内，支付乙方本项目总承包启动资金人民币200万元，乙方于本协议生效后立即启动本项目的总承包工作；甲乙双方承诺，如甲方未按照本协议的规定将本项目交给乙方进行EPC总承包，则本协议中的启动资金将作为乙方开展EPC准备工作的补偿费用，不予退回，如甲方按照本协议的规定将本项目交给乙方进行EPC总承包，则签订的工程设计合同将纳入EPC总承包合同一并执行，并将设计费优惠10%。该协议还对工程范围、工期、承包费用规模等内容进行了约定。同日，原被告又签订了一份建设工程设计合同，约定原告交付的设计文件及时间要求：合同生效并收到被告提供的设计基础资料及相关工艺包后60天内提供10份初步设计资料，收费依据和计算方法按国家和地方有关规定执行，鉴于某某公司拟委托某某公司以EPC总承包方式建设，双方商定，本合同的工程设计费为6200万元；在合同履行期间，发包人（某某公司）要求终止或解除合同，设计人（某某公司）未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金，已开始设计工作的，发包人应根据设计人已经进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费用的全部支付；发包人应按照合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，承担应支付金额千分之二的逾期违约金。合同还对具体的付款方式等内容进行了约定。2011年6月，被告就涉案项目的工程设计安排了专业设计负责人及工程设计用工计划。

2011年8月6日，原被告双方又签订了一份涉案项目《补充协议书》，约定：涉案项目规模由“30万吨”变更为“20万吨”；设计费用由6200万元调整为5180元；设计费支付方式为本协议生效后7天内，发包人支付工程设计费用的10%计518万元，作为预付款；设计人提交初步设计审查版文件后7天内，发包人支付工程设计费用的20%计1036万元，设计人提交初步设计成品后7天内，发包人支付工程设计费用的10%计518万元；设计人提交土建基础图后7天内，发包人支付设计费用的10%计518万元……。补充协议还对其他的权利义务进行了约定。2011年9月14日，被告向原告转账支付718万元，其中200万元为总承包启动资金，518万元为工程预付款。

2011年10月16日-17日，原被告召开了涉案项目的总体方案协调会，会议纪要确定乙二醇工艺方案采用“日本某某的经草酸二甲酯生产乙二醇工艺”。2012年2月9日，重庆某某公司（甲方）、某某公司（乙方）、浙江某某化学工业有限公司（丙方，简称某某公司）签订了CTEG工业化技术EG单元对外转让签约授权书，约定甲、乙、丙三方联合体共同依据某某拥有的草酸二甲脂加氢合成乙二醇的研究成果，在中国研发草酸二甲酯加氢制乙二醇的工业化工艺技术，形成知识产权或专有技术（简称EG单元），甲、乙、丙三方在此明确表示同意并授权甲方代表三方，仅以甲方名义在中国境内直接与某某公司签署CTEG工业化技术商务合同及其附件，对外转让EG单元工业化工艺技术，甲、乙、丙三方均在授权书上签字。2012年2月14日，某某公司与日本某某株式会社、重庆某某公司签订了《年产20万吨乙二醇成套工业技术购买合同》。

2012年3月7日，原被告及赛某公司、某某院、某某公司召开了涉案项目设计分工协调会，会议纪要载明：涉案项目根据工艺流程要求分三大块设计，1、项目设计总院为某某公司；2、项目气化岛设计为某某公司（由某某公司委托赛某公司负责气化和净化装置工程设计）；3、项目动力岛设计单位为某某院。会议纪要还对其他设计方案及设计分工范围及职责做了记录。2012年3月20日-22日，某某公司在合肥主持召开由原被告及赛某公司、某某公司、某某院等单位参加的涉案项目总体设计协调会，会议主题为落实设计基础、明确界区，讨论设计统一规定及确定重大设计原则，落实设计进度。2012年3月21日，某某公司单方签字盖章向某某公司提供涉案项目工程设计范围变更补充协议书，内容为：由于备煤、气化岛、净化和热电站装置由某某公司另行委托其他单位承担工程设计工作，故设计费在原补充协议5180万元的基础上减去1900万元；同时由于增加总体设计工作，故设计费在补充协议基础上增加500万元，综合上述两项，设计费由原补充协议5180万元调整为3780万元。同时对设计费的支付方式按照比例进行核减，某某公司未在该单方协议上签章，庭审中，原告对该单方协议的真实性予以认可，但认为该单方协议未生效。

2012年4月26日，某某公司主持召开第二次涉案项目开工预备协调会，原被告及赛某公司、某某公司、某某院、等单位参加了会议，会议内容为，查看乙二醇项目工地土建施工情况、落实3月20日首次设计协调会进度计划、审查确定总平面布置图、研究确定地基处理方案、商讨项目开工相关事宜等。2012年5月22日，某某公司主持召开涉案项目第二次设计协调会，原被告及某某公司、赛某公司、某某院参加了会议，会议的主要内容为，确认全厂总图、确定初步设计完成时间和成品格式等。2012年7月1日，原被告及某某公司召开涉案项目会议，会议纪要为，某某公司7月6日前完成可研报告初稿报业主审查，业主应尽快将审查意见返回给某某公司，某某公司将在收到意见后3-5个工作日内完成可研编制（暂定7月10日）；按照第二次设计协调会安排，某某公司将在7月30日前完成初步设计（除专篇外），其他设计装置院的初步设计文件也应同时完成并提供某某公司，在收到环评、安评等批复后，某某公司在15日内完成全部初步设计文件的编制工作，在初步设计完成前，确保某某公司的技术转让合同生效等。

2012年7月6日，某某公司向某某公司员工梁如俭发出“K626A-某某可研成品2012706”邮件。2012年7月13日某某公司向某某公司员工梁如俭及张成武发出“K626A-某某可研成品2012713”和“K626A-某某可研成品-20亿-2012713”邮件。2012年7月19日-7月20日，原被告邀请了某某公司人员及各相关厂商就涉案项目的技术方案、后续工作和进度进行讨论，会议纪要为，7月31日前，某某公司提交其设计范围内的初步设计概算供业主审查。2012年8月1日，被告向原告发出邮件称：“……我们已经对贵院发来的可研报告‘K626A-某某可研成品2012706’进行了审查，现将审查意见反馈贵院，可研审查意见中可能存在不妥之处，请尽快组织人员整理出新版可研报告……”。2012年8月17日，被告向原告发出邮件：“根据本次和之前的审查意见修改可研报告，并尽快返回我方”。2012年8月18日，原告向被告发出邮件：“…….按照二次设计协调会确定的工作内容，我们已经完成了承担设计范围内的全部初步设计，各专业文稿汇总已经完成，目前只差总论一章由于等二院（赛某公司）、某某院的初步设计资料汇总，没有完成，待他们提供后我们将尽快完成总论篇章，请督促各装置院按照相关会议纪要要求尽快提供最终的初步设计资料，以便我们完成完整的项目初步设计。要形成成套完整的初步设计，还需要一些相应的主管部门的批文（如环评、安评等），请抓紧安排人员办理，并明确提供的时间，我公司将给予积极的协助。按照2012年7月20日会议纪要确定的工作内容，我们已经完成了合同范本、设计范围内概算的提供；完成了初步总体规划的编制；完成了主要设备清单的提供；完成了详勘布置图的提供；完成了总图的调整，按照可研的审查意见进行了可研的修改。

2012年9月17日，被告向原告发出邮件称：“贵我双方于2011年5月18日签订的建设工程设计合同及2011年8月6日签订的补充协议，在合同履行过程中，发生以下情况：（一）土方工程设计和计算出现失误；（二）气化工艺选择出现几次反复；（三）主要是乙二醇工艺包更换，上海某某公司不能与贵司合作，导致合同目的无法实现。因此，自本函发出之日起，解除双方2011年5月18日签订的合同及2011年8月6日签订的补充协议，希望贵司能够理解我方的苦衷，真诚希望贵我双方以后能够在别的项目上进行合作，对受到的损失，我方保留主张赔偿的权利”。2012年9月19日，某某公司向某某公司复函：“贵公司2012年9月17日发来的合同解除通知函收到，对此我们深感震惊，并对贵方在没有进行相互沟通的情况下单方面突然解除合同的做法不可理解。在项目的实施过程中贵我双方建立了良好的关系，由于气化和热电部分设计分工的变更，2012年3月7日贵方确定本项目由我公司、某某新能、赛某公司三方共同承担设计，并确定我方为总体设计院。作为总体设计院，今年我们按计划分别于2012年3月20日-22日和2012年5月21日-23日召开了两次初步设计协调会，为该项目的顺利实施编制了大量的文件并在协调会上通过。我公司也按照计划完成了我方负责设计范围的初步设计并就后续工作和我们工作完成情况向贵方进行了汇报，在项目执行过程中，双方进行了较好的沟通，我方也均按照每次会议纪要的要求按时完成了规定的工作。对于贵方提出解除合同的三个理由我们认为是不恰当的，1、关于土方问题，土方工程设计本身是近似计算，对现场实际发生的土方量较大误差，在2012年8月21日由贵我双方、赛某公司、土方施工单位、管理公司等多方参加的会议上分析了出现这种较大误差的原因，主要是厂址地形复杂、地形图测点少造成的，因此土方工程不存在计算失误；2、关于气化工艺选择出现反复，在2011年10月16-17日会议上双方确认气化采用GSP加压气化技术，后因GSP方面无法满足本项目的进度要求，我方又建议采用航天炉气化技术，并安排了技术交流。当贵方决定采用鲁奇加压气化技术并将该部分从我们的设计范围内分离出去后，我方给予了充分的理解与支持，并按照贵公司的要求承担了总体院的任务，初步设计前期阶段就是对工程主要技术进行比选和确定，我们认为出现反复是正常的。3、关于乙二醇工艺包更换，在2011年10月16日-17日会议上双方确认采用日本某某的乙二醇工艺技术，据此我公司进行了大量的工作，完成了我们设计范围内的初步设计工作并按照贵方要求正在进行机修、库房的施工图设计，现在贵方突然通知我们工艺包进行更换，是贵公司的单方面决定，这与贵公司与我公司签订的工程设计合同无任何直接的关系。作为友好合作方，我们对贵公司更换工艺包的单方做法给予理解，但突然单方面通知解除贵我双方的合同是不合适的，也是不符合合同的有关规定的。真诚希望贵我双方及时沟通协商有关问题。共同推进该项目的早日建成。如贵方执意如此，我方也将保留我们的权利”。2012年9月27日，某某公司函复某某公司：“……因钓鱼岛事态突然扩大，中日关系骤然紧张，迫于政治压力，外加合同主要条款存在争议，我方不得不中断同日方企业的交流与合作，重新确定上海某某作为乙二醇项目的工艺包供应商，而上海某某声明不能同某某公司和五环公司合作，为了项目顺利进行，减少贵我双方的损失，我们不得不解除合同……”。2012年10月10日，某某公司向某某公司复函：“……贵方单方面解除合同的做法我公司不予认同，请贵方继续按照约定履行合同。目前我方已按约基本完成了本项目的初步设计、可研编制工作并按照贵方要求完成了库房、机修车间施工图的大部分设计工作，如果贵方执意终止合同，按照贵我双方2011年5月18日设计合同第九条和2011年8月6日补充协议书第三条，贵司尚需支付我公司如下费用，1、初步设计费用人民币1554.00万元，可行性研究编制费用人民币80.00万元，库房、机修车间施工图设计费用人民币20.00万元，三项合计费用共计1654.00万元，同时贵司应赔偿因单方解约给我公司造成的一切损失”。原被告双方就合同解除及赔偿问题协商无果，原告起诉来院，请求判如所请。诉讼中，被告某某公司又以某某公司的土建设计存在严重问题为由，以某某公司为被告，向本院另案提起诉讼，本院以（2013）合民三初字第194号案件受理。本案诉讼中，原告某某公司向本院提供了涉案项目的初步设计说明书、图纸、概算书等初步设计资料，该资料的落款时间为2012年9月。被告对上述资料持有异议，认为该资料不符合合同约定的要求，但未就其异议理由作具体说明，亦未提供相应的反驳证据，原被告均书面明确表示对上述初步设计成品是否符合合同要求不申请鉴定。

本院认为，本案主要争议焦点为：一、本案所涉法律关系的性质；二、被告应否承担解除合同的法律责任；三、原告是否按照合同的约定完成了初步设计工作；四、初步设计费如何计算，如原告完成了初步设计工作，被告应否承担延期支付初步设计费违约金；五、原告可行性研究编制费、库房、机修车间施工图设计费的主张应如何处理，被告应否承担迟延支付预付款和总承包启动资金的逾期违约金。

一、关于本案所涉法律关系性质

本院认为，本案原被告签订的工程总承包合同、建设工程设计合同及补充协议，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同的履行过程中，原被告与涉案项目参与设计、施工的其他单位多次召开了协调会，形成了会议纪要，会议纪要中的内容，是合同履行过程中对合同的进一步细化和变更，这些内容都是当事人根据工程的实际情况达成的合意，是当事人的真实意思表示，也是合同内容的补充，与前述合同具有同等的法律效力，对原被告双方当事人均具有约束力。本案合同为涉案项目的工程设计合同，涉案项目涉及了包括乙二醇工艺包在内的诸多专有技术，其中最为核心的技术是乙二醇工艺包技术，根据合同的约定及会议纪要，乙二醇工艺包技术使用日本某某公司的技术，即：某某公司拥有的以合成气为原料，利用氧化偶联法，生产草酸二甲脂的专利技术，日本某某株式会社、重庆某某公司联合某某公司、某某公司组成的四方联合体，依据某某公司拥有的专利技术在中国对草酸二甲酯加氢制乙二醇的工艺技术进行了二次研发，最终形成了满足工业化生产的乙二醇成套生产技术。四方联合体对于在中国二次开发形成的专有技术，共同授权重庆某某公司对外签订技术许可协议。2012年2月14日，某某公司与日本某某株式会社、重庆某某公司就涉案项目签订了乙二醇工艺包技术合同，就乙二醇工艺包专有技术的使用，进行了约定，该合同是履行原被告之间涉案项目工程设计合同行为的一部分，某某公司既是涉案项目的总设计方，也是乙二醇工艺包技术在中国的参与开发方，是专有技术的共有人之一。双方争议的焦点在于原告是否了解并掌握了乙二醇工艺包的技术内容，并以此为基础完成了合同约定的初步设计。因此，本案的法律关系既涉及涉案项目的总体工程设计，也涉及对乙二醇工艺包专有技术的购买与许可。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十二条第一款的规定，“当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由”，据此本院认为，本案法律关系的性质涉及专有技术许可和建设工程设计两个方面，但因原被告之间主要争议的合同法律关系性质为建设工程设计合同，故本案的案由及法律关系的性质确定为建设工程设计合同纠纷。

二、被告应否承担解除合同的法律责任

在合同履行过程中，被告于2012年9月17日发函要求解除合同，主要理由是乙二醇工艺包的更换，工程设计有了重大变化，导致合同无法继续履行。乙二醇工艺包作为涉案项目基础的、核心的技术，其更换未征得原告同意，也没有证据表明工艺包的更换原因是原告在设计中存在重大过错或无力完成工程设计，因此，被告单方更换工艺包导致合同目的不能实现并解除合同的行为，违反了合同的全面履行原则，应承担相应的法律责任。被告在复函及诉讼答辩中认为因钓鱼岛事件及上海某某公司不愿意与被告合作而解除合同的理由，均不属于被告更换工艺包并单方解除合同的法定理由，本院不予支持。

三、原告某某公司是否按照合同的约定完成了初步设计

某某公司是否有能力完成初步设计

根据2011年10月16日、17日涉案项目总体方案协调会会议纪要，确定采用日本某某公司的经草酸二甲酯生产乙二醇工艺，证明双方确定使用某某公司的乙二醇工艺包技术。根据某某公司与某某公司签订的技术购买合同中约定的“加氢合成乙二醇单元”定义及附件6“加氢合成乙二醇单元”技术授权书的内容，某某公司为某某公司乙二醇技术的开发方和权利人之一，具有开展设计工作的权利和能力。2012年2月14日某某公司与日本某某株式会社、重庆某某公司签订的工艺包技术合同表明，某某公司已经根据会议纪要的决定，购买了某某的乙二醇工艺包，某某公司依据该工艺包对涉案项目开展初步设计工作，符合常理。2012年3月20日至22日的总体设计协调会会议纪要的会议主题是，落实设计基础和基础资料、明确设计分工，讨论初步设计统一规定及确定重大设计原则，落实设计进度等，证明某某公司已经开始了初步设计的前期工作。2012年7月1日的会议纪要要求“在初步设计完成前，确保某某的技术转让合同生效”。证明某某公司在某某公司与日本某某的工艺包技术转让合同生效之前，即开始围绕该工艺包进行初步设计工作。

某某公司是否完成了初步设计

2012年5月22日第二次涉案项目设计协调会会议纪要，确定了初步设计完成时间。2012年7月1日会议纪要记载：按照第二次设计协调会安排，某某科技将在7月30日前完成初步设计（除专篇外），其他装置设计院的初步设计文件也应同时完成并提供某某科技，在收到环评、安评等批复后某某科技在15日内完成全部初步设计文件的编制工作，上述证据证明原被告双方确定某某公司在2012年8月15日前完成全部初步设计文件的编制工作。根据2012年8月18日某某公司向某某公司发出的传真：按照二次设计协调会确定的工作内容，我们已经完成了承担设计范围内的全部初步设计，各专业文稿汇总已经完成，证明某某公司已经通知某某公司完成了初步设计，由于某某公司发出的该传真是专门就初步设计完成情况及与初步设计有关的问题所作出的说明，当时双方处于合作期间，某某公司对某某公司随后要求解除合同的行为是不可预见的，故该传真反映了当时初步设计是否完成的真实情况，某某公司在随后的函件及会议纪要中并没有否认该事实，也没有其他证据表明某某公司对此函件中所述“已经完成了初步设计”的事实提出异议，该证据与前述会议纪要内容相互印证，形成了较为完整的证据锁链，本院有理由相信，该份函件反映了初步设计已完成的事实。对于某某公司未能实际交付初步设计成品的问题，因双方没有约定具体的交付时间，某某公司在合同解除前没有交付，并不违约，某某公司单方提出解除合同后，致使初步设计成品资料的实际交付存在法律障碍，对此某某公司并无过错。某某公司在诉讼中提供的初步设计成品，涉及专业技术性问题，被告对其真实性及是否符合合同约定的要求持有异议，且双方均不同意对该初步设计成品是否真实及符合合同约定的要求进行司法鉴定，本院亦无法甄别其真伪，原告已经举出其他证据证明其完成了初步设计，被告反驳的，亦应提供相应的反驳证据证明，即被告应对“原告提供的初步设计的真实性及不符合合同约定的条件，被告没有完成初步设计”的反驳理由举证证明，被告没有就此项反驳理由提供证据证明，本院对该反驳理由，不予支持。对于被告某某公司认为工艺包是初步设计的前提和基础，没有实际取得工艺包，某某公司就无法进行初步设计的抗辩理由，因双方在合同履行过程中形成的会议纪要、信函等证据，证明了某某公司具备初步设计的技术能力和权利，并且实际进行了初步设计，某某公司以其没有最终获得某某公司提供的工艺包，即推定某某公司不可能完成初步设计，不符合本案证据所证明的事实，该项抗辩理由不成立。据此，本院认为，某某公司完成了合同约定的初步设计。

四、初步设计费用如何计算

本案建设工程设计合同约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。本案被告某某公司提出解除合同，应按照该条规定承担合同解除的法律责任。某某公司已完成初步设计工作，某某公司应当支付该阶段的全部费用。双方在合同中约定了完成初步设计后的费用计算方式，但在合同履行过程中，某某公司的设计工作量进行了变更，根据2012年3月7日会议纪要，涉案项目根据工艺流程要求分三大块，1、项目设计总院为某某公司，2、项目气化岛设计为某某公司，3、项目动力岛设计单位为某某院。根据公平原则及权利义务对等原则，应当按照变更后某某公司的实际工作量，确定其应获得的初步设计费。由于变更后的工作量及设计费的计算没有具体的约定，某某公司于2012年3月21日单方签字盖章向某某公司提供涉案项目工程设计范围变更补充协议书（即单方协议书），庭审中原被告对该单方协议书的真实性均不持异议，被告请求按该单方协议书计算初步设计费，本院予以支持。单方协议书中确定的初步设计费总额为3280万元，另外还有500万元的总体设计内容，由于该单方协议及2012年3月7日会议纪要中均明确了某某公司担负总体设计任务，根据权利义务对等原则，总设计费应按照3780万元计算。综合总承包协议、建设工程设计合同、补充协议、单方协议的内容来看，518万元预付款实际上是设计费的一部分，因此，预付款也应按实际的设计总工作量的调整，相应地调整为378万元。综上，本院根据总承包协议、建设工程设计合同、补充协议及单方协议书内容，计算初步设计费用数额，即：预付款（3780＊10%）＋初步设计审查版费用（3780＊20%）＋初步设计成品费用（3780＊10%）-518万元（已付预付款）=994万元。因双方在合同中约定的项目启动资金200万元，不属于设计费，在单方协议中也未涉及，故该200万元启动资金不予调整。因双方对初步设计费应否支付及其数额在本案审结前属有争议不确定的债权，且原告既主张按照约定的初步设计费数额计算实际损失，又主张按合同约定的日千分之二支付该初步设计逾期付款违约金，属重复请求，本院不予支持。

五、可行性研究编制费、库房、机修车间施工图设计费应如何处理，被告应否承担迟延支付预付款和总承包启动资金的逾期违约金的问题

本院认为，本案是建筑工程设计合同纠纷，原告基于被告对前述合同的单方解除行为主张损失，因双方在前述合同中并没有约定可行性研究编制、库房、机修车间施工图设计业务，故因前述合同的解除，给原告造成的损失并不涉及可行性研究编制费、库房、机修车间施工图设计的损失问题，在双方往来的邮件中，虽涉及可行性研究编制费、库房、机修车间施工图设计的内容，但与本案并非同一合同法律关系，原告可另案主张权利，本案不予理涉。本案中，被告延迟支付预付款及启动资金的违约民事行为，因原告已主张被告解除合同的赔偿责任，属重复请求，本院对此亦不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第八十八条、第一百一十五条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告山西某某煤化工有限公司赔偿原告某某科技股份有限公司因解除合同造成的经济损失994万元，该款于本判决生效之日起十五日内一次付清；

二、驳回原告某某科技股份有限公司的其它诉讼请求。

若被告山西某某煤化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费122905元，原告某某科技股份有限公司负担47905元，被告山西某某煤化工有限公司负担75000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　王怀庆

审判员　　朱治能

审判员　　张宏强

二〇一四年六月十二日

书记员　　徐基亮

建设工程  合同纠纷  公司