已年满55周岁薛某（女）经人介绍至某水产公司上班，某日，薛某在下班途中发生交通事故死亡。薛某之家属将该水产公司诉至法庭，请求依法判决薛某生前与被告存在劳动关系。庭审中，被告某水产公司认为，其虽以雇主形式对薛某进行管理，并对其发放工资，但薛某已年满55周岁，其与被告并未形成劳动关系，而是雇佣关系。

一、争议

本案争议的主要问题是薛某年满55周岁，已达法定退休年龄，如何认定其与被告某水产公司的用工关系。

第一种观点认为，薛某已年满55周岁，符合职工办理退休的年龄，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止，因此薛某与被告公司之间不存在劳动关系。

第二种观点认为，薛某并未享受相关退休待遇，且其日常工作都由被告某水产公司进行管理，并发放工资，薛某与被告某水产公司存在劳动关系。

二、观点评析

（一）观点一

第一种观点直接以《劳动合同法实施条例》的法条作为依据，有一定道理，但是该法条依据毕竟是国务院条例，我们应当抛出疑问：《劳动合同法》与《劳动法》是否有相应的规定？案件的涵摄，必须要有充分的立法与理论的支持，法条的搜索必须由小到大，再由大到小，以求体系化、全面化的解释。我们应当寻找更高位阶的法律以求支持，避免在存在法条冲突的情况下造成的因纯粹论证而造成的片面性。当然，该观点并非毫无可取，我们在下文探讨中也将运用该观点的法条依据。

（二）观点二

第二种观点，实际上结合了《劳动合同法》四十四条第一款的规定，运用了更高位阶的法律以支持观点的正当性和说服力，。该观点提出的理由是：

首先，退休者仍然在工作，单位按照劳动者的标准提供薛某待遇，双方都是按照劳动关系在进行活动的。认为当劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系自动终止的观点，对劳动者显失公平，不符合法律规定精神。

其次，薛某虽然达到退休年龄，但是并未享受养老保险待遇，因此，劳动合同未终止，或者可以视为仍然存在劳动关系。

该观点有一定的理由和依据，但是法条解释存在一定问题，需要进一步解决。

三、笔者认为

《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这两个法条是否冲突呢？《劳动法》第七十三条第一款的规定，劳动者退休的情况下，依法享受社保待遇（养老保险）。结合着《劳动合同法实施条例》第21条的规定，立法者实际上认为劳动者退休者后就可以享受养老保险，因此，规定劳动者退休和享受养老保险都作为劳动合同终止的条件，实际上别无二致。因此，薛某退休后再到水产公司上班，由于失去劳动者地位，薛某已经无法与单位建立劳动关系，因此，无论双方是否签订劳动合同，双方是权利义务关系只能基于劳务合同（无论书面或者口头）的形式存在。如此才符合法理推理。

法条解释还存在另外一种情况，那就是《劳动合同法》是最新的劳动法法规，立法者是否基于保护劳动者的利益而确立了新的标准和认识，才导致新旧法条的冲突呢？我们不能否认，劳动者在退休者后，基于各种原因，未必都能享受到养老保险待遇。但是即使劳动者在退休后未享受应有的养老保险，也不能认为退休者到单位上班就是与单位建立劳动关系。这样岂不是在暗示劳动者不要缴纳养老保险，反正退休后还可以建立劳动关系。如此，实际上会弱化养老保险的社会保障作用，导致“劣币驱逐良币”的恶性循环。退休者不具备劳动者的地位，无法建立劳动关系是理论界和实践中的共识，不能凭借逻辑不清的法条解释就摧毁这种认识。

并且，像观点二这样的解释，本身就存在漏洞。劳动者退休的原因，不单单依据《劳动合同法》第四十四条第二项，薛某的退休也可能是因为“劳动合同期满”，也就是四十四条第一项的情形。不能认为薛某的情形可以直接适用四十四条第二项规定，然后反推没有享受养老保险就是劳动关系未终止。

采用第二种观点的人还搜索出了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，该规定明确：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但是根据法律逻辑的基本原理，该法条是否就可以反向解释为：用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理。很明显，这样的解释是违反法律逻辑原理的。

因此，笔者认为，无论是薛某在其他单位退休后到该水产公司上班还是薛某退休前已在该水产公司就职，退休后仍然在公司上班，由于薛某退休失去了劳动者地位，即使再上岗，都不能被认定为劳动关系和劳动合同了。如此，倒是与第一种观点的结论一致。

法律依据：

《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动法》第七十三条第一款　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病、负伤；

（三）因工伤残或者患职业病；

（四）失业；

（五）生育。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

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