最近，央视新闻揭露“非法代孕利益链”引起社会各界沸沸扬扬的讨论，代孕作为一种人类辅助生殖技术，在带来了道德和伦理上的争议的同时也引发了许多法律问题。那么，在法律上对代孕究竟是怎么规定呢？接下来就让小编一一为你解答。

一、代孕违法吗？

都说代孕“非法”，但实际上，我国代孕在刑法的规定上尚处于空白状态，也就是说刑法并没有明确规定代孕是违法的，对代孕的禁止性规定只存在部门规章。2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：”禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。该部门规章第二十二条也同时规定了处罚：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。其中，第二款即“实施代孕技术的”。

虽然法规中规定了对违反规定的人员进行行政处罚，构成犯罪的要追究刑事责任。但是，对于刑事追究并没有明确的条文规定，要符合什么要件才构成犯罪，构成犯罪要怎样进行处罚，在其他部门法中也没有对应的规定，在司法实践中更是难以操作。其次，我们看到规章中针对的只是医疗机构。因此对于代孕的违规行为处罚只停留于行政处罚，违法成本较低，也在很大程度上助长了代孕黑中介嚣张的气焰。

二、隐藏在代孕背后的相关法律问题

1.代孕合同是否有效？

我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序。同样，在合同法的条文中也有关于公序良俗的规则，作为国家民事领域的一项原则，违反公序良俗的代孕合同应当属于无效合同。而且，民法上所称的物，是指存在于人身之外，能满足人们的社会需要，而又能为人所支配控制的物质产品，人本身不能成为民法上的物，不能作为交易的对象，而代孕合同本身所“给付”的对象是婴儿，其内容不具有合法性。因此，代孕合同也应当属于无效。

2.亲子关系如何认定？

在我国，父母子女的关系包括血缘关系以及收养关系。然而，代孕子女的父母子女关系认定却存在很大的难题。谁是孩子的母亲，是以遗传物质为标准，还是以怀孕为标准？即使以合法的法律关系产生的养父母和养子女间的关系和继父母与继子女间的关系也缺乏相关的法律的规定，两个“母亲”都不符合《收养法》对收养关系确立条件的规定。我国《收养法》第4条规定收养关系的确立必须满足一定的条件，即：A.不满十四周岁的未成年人可以被收养；丧失父母的孤儿，找不到父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养子女的。B.送养人条件：孤儿的监护人；社会福利机构；有特殊困难无力抚养子女的生父母。C.收养人应当具备的条件：无子女；有抚养教育被收养人的能力；未患有医学上认为不应当收养子女的疾病；年满三十周岁。因此也无法通过收养的途径来认定代孕子女的身份关系。

3.继承权问题

根据我国《继承法》第9条规定，继承法中所指的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。然而，代孕所生的孩子亲子关系如何认定尚无法定论，因此也难以确定孩子的继承权。代孕子女是否能与其他子女拥有平等继承权，或者对两个母亲都有继承权无法律依据可循，在实践过程中也十分容易产生纠纷。

除此之外，因代孕所产生的问题还有许多，例如生育权、代孕合同的四方当事人的权利，代孕双方、中介机构、医疗机构之间纠纷产生时应当如何处理等等。

三、为何代孕屡禁不止？

非法代孕存在如此多的法律风险，为何近年来监管部门履查履禁，却履禁不止？究其成因主要是有市场需求+高额利润+违法成本低。

1.市场需求大

据2012年《中国不孕不育现状调研报告》显示，我国育龄人群中不孕不育率已经高达12.5%，尤其是北京、上海等经济相对发达的地区，不孕不育的发病率甚至已经达到15%以上。这不仅意味着，每10对育龄夫妇中，就有1对不孕不育患者。这样的状况在中国”不孝有三，无后为大“的观念中致使代孕的市场需求越来越大。

2.高额利润和酬金

根据央视曝光的新闻数据，非法代孕产业链仅一单就能挣40万，而实际上寻求代孕的人一般为较为富裕的家庭，其所付的价位可能会更高。而相对的，目前一些接受代孕的人群主要是大学生，对于她们来说，高额的酬金也是极具吸引力。

3违法成本低

目前，我国的部门规章明确禁止代孕行为，并对此作出处罚——由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任，但在刑法规制上却是处于空白状态。代孕有如此之高的利润违法成本却很低，导致一些中介机构、医疗机构越来越猖狂，在网络上明码标价地大肆做广告。一些监管部门的监管力度也不够，代孕屡禁不止也就再自然不过。

目前，在国外一些国家，代孕是合法的，也有非法的，在中国重视社会伦理环境下又有巨大的需求，代孕的法律将走向何方还有待商榷。

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