当融资从传统的金融机构走向民间市场时，融资担保的需求更趋强烈，很多企业采取了将我国法律未明文列明的财产权利作为担保，以满足企业融资的需求。然而，我国现行法律、法规乃至司法解释对此并没有明确规定。为此，对于这些新型担保模式的法律效力一直在学术界和实务界出现了很多不同声音。与此同时，随着《民间借贷纠纷解释》第24条规定的出台使得对新型担保的讨论更为热烈。有鉴于裁判规则的未确定性与实务运用中的广泛性的矛盾而衍生法律风险，笔者从让与担保为切入，结合相关案例以及学者观点，以期一窥司法机关对新型担保的处理思路。

一、让与担保

让与担保是一种非典型担保方式，是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。实践中对典型的例子是，债务人在与出借人签订《借款协议》后，又签订《买卖合同》，约定将房屋/汽车的所有权移转给出借人，待债务人到期还本付息后，出借人再返还上述财产的所有权。

这种担保方式与“流质契约”十分相似，但又不完全相同。所谓流质条款，又称流质契约或流质约款，是指在担保合同中，担保人与担保权人约定，在债务人不能到期清偿债务时，担保物所有权归属于担保权人所有。从我国相关法律制度来看，在抵押和质押合同中对流质条款均采取严格的禁止主义，如我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

让与担保与流质条款的主要区别在于，让与担保的实现方式与流质条款不同。让与担保的实现方式有以下两种：一是归属清算型，对担保物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得担保物的所有权；二是处分清算型，由债权人将担保物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。从让与担保的实现方式可以看出，让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人，但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价，以其价金受偿或以标的物抵偿债权，亦即担保权人仍有清算义务，在标的物的价金超过担保债权额时，就超过部分负有返还担保人的义务，即使在用标的物抵偿债务时也是这样，并非当然地取得标的物的所有权。而流质条款中，担保权人当然地取得标的物的所有权，而且不负清算义务。

综上，担保具有以下特征：1、约定移转担保标的物的物权；2、在债权人与债务人债权债务关系的基础上成立担保关系；3、以标的物的物权担保债权的实现；4、债务履行完毕时返还担保标的物的物权。

二、“让与担保”的裁判思路

1、认可合同的效力

从让与担保的外在法律关系看，当事人双方似乎存在两组法律关系：债权关系、物权关系。我国《物权法》第十五条就规定了“物权效力和合同效力区分原则”，如果当事人约定的物权内容不符合法律规定，将导致物权不能设立，不能产生物权效力的后果，但旨在设定物权的合同仍然是有效的，在这种情况下只能将当事人设定的权利看成债权。如江苏高院，在(2014)苏商终字第0205号案中，一审法院认为“当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。”二审法院维持一审意见。

2、物权效力软化认定

物权法定原则要求物权的种类和内容必须由法律规定，而我国现有法律并未明文规定让与担保，但在我国司法实践中，不少法院都认为不宜简单地认定让与担保合同无效，尤其不应依据有关流质禁止之规定认定让与担保合同无效。总体上，通过对物权法定的软化解释，将新类型担保物权纳入其中。但无论是对让与担保物权效力作何判断，法院都不会直接支持债权人要求以担保物所有权受偿债权的请求。可以说，《民间借贷纠纷解释》第24条在一定程度上确定了这种裁判思路，淡化对物权的强调，以民间借贷纠纷为审理重心，至于清算方式，可以参照其他担保物权的实现方式。

当然，最高院在《民间借贷纠纷解释》中回避了对物权效力的认定，从而，此类担保能否优先于其他债权而优先受偿也就悬而未决。

三、新型担保的方式的注意

诚如上述，司法实践中，法院虽不会当然认定这类担保不发生效力，但对债权人而言，法律风险依旧。因此，在处理这类担保时要慎重对待。

1、由于法律的开放性以及民法对意思自治的推崇，故而新型担保在实务中越来越多。但律师建议，在采用新型担保方式时仍应持有审慎态度。司法判例尚未抽象出新型担保的一般成立生效原则。因此，现实中可能存在届时担保权利无法实现的风险。

2、订立担保时，买卖合同标的物应注意对价问题。若价格明显低于市场价格时，后让与担保往往会被法院判决不予支持。

3、诉讼请求的提出。律师建议若存在买卖合同作为民间借贷合同担保的，出借人应以民间借贷法律关系提起诉讼，否则可能被驳回起诉。

4、防止法官陷入“虚假诉讼”心证。由于该类案件的特殊性，法官在审理案件时尤为审慎，多会考虑虚假诉讼情形。因此，为了防止法官陷入虚假诉讼心证，可从多角度进行证明以及规避，如对价的合理性，借贷关系的真实性、合法性等。

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